Non è raro che, nella vita di una S.r.l., i soci maturino l’esigenza di ripartire gli utili in misura diversa dalle rispettive quote di partecipazione. Le ragioni possono essere le più diverse: un socio che ha contribuito in modo più significativo ai risultati aziendali, la volontà di premiare l’apporto operativo di alcuni rispetto ad altri, o più semplicemente dinamiche familiari che suggeriscono una distribuzione asimmetrica. Quando tutti i soci sono d’accordo, l’operazione appare a prima vista semplice e priva di ostacoli. Una recente risposta a interpello dell’Agenzia delle Entrate ha però chiarito che il percorso corretto è molto più delicato di quanto la prassi spesso suggerisca, ed è opportuno che chi si appresti a deliberare in tal senso ne sia consapevole prima, non dopo.
La distribuzione asimmetrica è ammessa, ma il come è decisivo
La risposta alla domanda se sia possibile distribuire gli utili di una S.r.l. in misura non proporzionale alle quote è, in astratto, affermativa. Il fondamento normativo è l’art. 2468, comma 3, c.c., che consente all’atto costitutivo di attribuire a singoli soci particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili. Si tratta di una previsione non casuale: la riforma del diritto societario ha voluto introdurre nella S.r.l. una flessibilità nella modulazione dei diritti patrimoniali dei soci in precedenza riservata alle sole società per azioni, dove la stessa funzione è assolta dall’emissione di categorie di azioni con diversi diritti al dividendo.
Il punto decisivo, tuttavia, non è se la distribuzione asimmetrica sia ammissibile in linea di principio, ma attraverso quale strumento essa debba essere realizzata. La norma colloca la fonte di tali diritti nell’atto costitutivo: un diritto particolare così radicato ha una stabilità che prescinde dalla singola delibera assembleare e può essere modificato solo con il consenso di tutti i soci, ai sensi dell’art. 2468, comma 4, c.c. Una decisione assembleare che, esercizio dopo esercizio, alteri discrezionalmente le percentuali di ripartizione resta invece una scelta contingente, priva della stessa solidità, con conseguenze che si riflettono tanto sul piano societario quanto su quello fiscale.
Cosa ha chiarito l’Agenzia delle Entrate con la risposta a interpello
Il caso esaminato dall’Agenzia delle Entrate riguardava una S.p.A. il cui statuto consentiva all’assemblea di deliberare all’unanimità una ripartizione non proporzionale di utili e riserve, con alcune S.r.l. socie che chiedevano chiarimenti sul trattamento fiscale delle somme percepite in eccedenza rispetto alla propria quota di capitale.
L’Agenzia ha stabilito un principio destinato ad avere rilevanza pratica ben oltre il caso specifico: quando una distribuzione non proporzionale è sorretta da una causa negoziale diversa dalla mera ripartizione degli utili, la quota eccedente rispetto alla partecipazione al capitale non può essere qualificata come dividendo. Nel caso esaminato, la distribuzione asimmetrica era finalizzata a soddisfare esigenze di liquidità di uno dei soci una finalità che l’Agenzia ha ritenuto estranea alla causa tipica della distribuzione di utili. La conseguenza è stata la riqualificazione della quota eccedente come sopravvenienza attiva ai sensi dell’art. 88, comma 3, lett. b), TUIR, con tassazione integrale in capo al socio percipiente, senza il regime agevolato riservato ai dividendi.
È importante non fraintendere la portata del chiarimento: l’Agenzia non ha vietato in modo generalizzato la distribuzione non proporzionale, ma ha censurato una fattispecie specifica in cui la causa negoziale sottostante non era genuinamente divisoria. Sebbene il caso riguardasse una S.p.A., le conclusioni sono state lette dalla dottrina come pienamente rilevanti anche per le S.r.l. che utilizzino il meccanismo dei diritti particolari ex art. 2468 c.c.
Il dibattito dottrinale: due letture, un punto fermo
Il dibattito successivo all’interpello ha messo in luce due letture distinte, entrambe utili per orientare la prassi professionale.
La prima, sviluppata da Assonime in una circolare dedicata alla dichiarazione dei redditi delle società di capitali, ha spostato l’attenzione dal piano fiscale a quello civilistico: l’interrogativo di fondo non sarebbe se l’Agenzia abbia interpretato correttamente la fattispecie, ma se la clausola statutaria su cui la società aveva costruito la propria distribuzione fosse essa stessa civilisticamente solida. In questa prospettiva, se il presupposto societario è robusto, la costruzione fiscale tende a reggere; se è fragile, qualunque conseguenza fiscale se ne voglia far discendere è esposta a contestazioni non solo da parte dell’Amministrazione finanziaria, ma anche da soci che in futuro dovessero contestare la validità delle distribuzioni ricevute.
La seconda lettura, emersa da un contributo di un primario think tank tributario internazionale, sostiene che l’Agenzia non avrebbe censurato la distribuzione non proporzionale in sé, quanto piuttosto un vero e proprio accordo di sostegno tra soci attuato attraverso un atto dispositivo del diritto al dividendo. In questa ricostruzione, la distribuzione asimmetrica resterebbe pienamente percorribile, a condizione che sia sorretta da una causa genuinamente divisoria e da un percorso civilistico ineccepibile.
Le due posizioni convergono comunque su un punto che ha immediata rilevanza operativa: la solidità del presupposto civilistico e la genuinità della causa negoziale sono condizioni imprescindibili perché la distribuzione regga anche sotto il profilo fiscale.
Il percorso corretto per distribuire utili in misura non proporzionale
Alla luce dell’interpello e dei successivi contributi dottrinali, il percorso da seguire può essere delineato con ragionevole chiarezza. Una semplice delibera assembleare, per quanto assunta all’unanimità, non offre una base sufficientemente solida: è la previsione statutaria di particolari diritti ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c. con il consenso unanime dei soci e la relativa iscrizione nel Registro delle imprese a garantire quella stabilità che una decisione assembleare rinnovabile di anno in anno non può assicurare. Nello stesso senso si era già espresso il Comitato Notarile Triveneto, secondo cui le proporzioni di ripartizione degli utili devono essere fissate nell’atto costitutivo, senza che sia ammissibile rimettere all’assemblea la decisione, esercizio per esercizio, di come ripartire gli utili.
A questo requisito formale si affianca un requisito sostanziale altrettanto decisivo: la causa che giustifica la distribuzione asimmetrica deve essere genuinamente divisoria. Una motivazione estranea alla ripartizione degli utili, come il sostegno alle esigenze di liquidità di un socio, espone la quota eccedente al rischio di riqualificazione come sopravvenienza attiva, con integrale imponibilità.
Per le società che abbiano già distribuito utili in modo non proporzionale sulla base di semplici delibere assembleari, è opportuna una verifica puntuale: della base statutaria, innanzitutto, e della genuinità della causa negoziale sottostante, valutando ove necessario un intervento correttivo che formalizzi nello statuto i diritti particolari già di fatto riconosciuti.
Perché il profilo civilistico e quello fiscale non possono essere trattati separatamente
La vicenda conferma un principio che nella pratica professionale emerge con frequenza: in materia societaria, il profilo civilistico e quello fiscale non possono essere trattati separatamente. Una clausola statutaria ben costruita, assistita da una causa negoziale genuinamente divisoria, è la miglior tutela preventiva contro contestazioni future che provengano dall’Amministrazione finanziaria o dagli stessi soci.
È proprio in questa intersezione che si colloca il lavoro di Studio Santoro & Partners: la valutazione di una distribuzione non proporzionale degli utili richiede la lettura congiunta della clausola statutaria da parte dell’avvocato societario e l’analisi delle conseguenze fiscali da parte del commercialista, in un unico percorso di assistenza integrata.
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