Chi si appresta a vendere o acquisire un’azienda, o a partecipare a un’operazione di fusione o conferimento, si trova prima o poi davanti alla stessa domanda: cos’è esattamente la due diligence e perché è così determinante per l’esito dell’operazione? In termini semplici, è l’indagine conoscitiva che precede la firma e che consente di verificare se la realtà dell’azienda coincide con quanto rappresentato – sul piano legale, fiscale, contabile e giuslavoristico. Da qui nascono le tutele contrattuali che accompagnano l’operazione fino al closing e oltre.

Nelle operazioni di fusione, acquisizione e cessione d’azienda, la due diligence non è quindi un passaggio procedurale che precede la negoziazione: ne costituisce il presupposto tecnico. È l’attività attraverso cui l’informazione asimmetrica tra le parti, fisiologica in ogni trattativa relativa a un complesso aziendale, viene ricondotta a un quadro di rischio verificabile. Da questo quadro discendono, in via diretta, l’architettura contrattuale dell’operazione e la sua stessa fattibilità economica.

A cosa serve, dal punto di vista giuridico, la due diligence?

La due diligence assolve una duplice funzione. Sul piano informativo, consente all’acquirente di ricostruire la effettiva situazione giuridica, patrimoniale, fiscale e operativa del target, superando l’affidamento acritico sulle dichiarazioni del venditore. Sul piano negoziale, gli esiti dell’indagine si traducono in strumenti contrattuali specifici: le representations and warranties, i meccanismi di price adjustment, le clausole di indennizzo, con relativi cap, basket e survival period e, nei casi di maggiore criticità, condizioni sospensive che subordinano il closing alla rimozione di specifici ostacoli o all’ottenimento di autorizzazioni terze.

Vi è inoltre un profilo di responsabilità che merita attenzione: un’attività di due diligence condotta con diligenza professionale incide sulla configurabilità stessa di eventuali vizi del consenso o di responsabilità precontrattuale ex artt. 1337-1338 c.c., e costituisce spesso l’elemento probatorio dirimente in un contenzioso post-closing relativo a dichiarazioni e garanzie.

Quali sono le aree di indagine in un’operazione M&A?

Le aree di analisi si articolano tradizionalmente in quattro profili distinti, ciascuno dei quali contribuisce a costruire un quadro completo e affidabile del target.

Il profilo legale societario riguarda la verifica della titolarità e della libera disponibilità delle partecipazioni o dei beni oggetto di trasferimento, la regolarità delle delibere assembleari e degli adempimenti pubblicitari, la sussistenza di vincoli statutari, come clausole di prelazione, gradimento, drag-along e tag-along, nonché la presenza di clausole di change of control nei contratti rilevanti suscettibili di attivarsi per effetto dell’operazione.

Il profilo fiscale comprende l’analisi della correttezza degli adempimenti dichiarativi e del rischio di accertamento per le annualità non ancora prescritte, con particolare attenzione nelle operazioni strutturate mediante conferimento ex art. 176 TUIR o fusione, alla tenuta del regime di neutralità fiscale e al rischio di riqualificazione dell’operazione ai sensi dell’art. 10-bis della L. 212/2000.

Il profilo contabile e finanziario mira alla ricostruzione della reale posizione patrimoniale-finanziaria del target, all’individuazione di poste di bilancio sovrastimate, passività potenziali non iscritte o garanzie prestate a terzi non evidenziate, a supporto sia della determinazione del prezzo sia della definizione di eventuali meccanismi di earn-out o locked box.

Il profilo giuslavoristico riguarda infine la verifica della regolarità dei rapporti di lavoro in essere, del costo del lavoro effettivo, dei contenziosi individuali o collettivi pendenti, e delle conseguenze applicabili in tema di trasferimento d’azienda ai sensi dell’art. 2112 c.c., con riguardo alla continuità dei rapporti e alla responsabilità solidale per i crediti dei lavoratori.

Cosa succede se emergono delle criticità?

Le criticità che emergono in fase di due diligence non sono, di per sé, ostative all’operazione: la funzione dell’attività consultiva è tradurle in un’allocazione del rischio coerente con la volontà delle parti. Una passività fiscale nota, ad esempio, può essere gestita mediante una garanzia specifica con indennizzo dedicato, un aggiustamento del prezzo, oppure, quando la criticità incide sulla stessa convenienza economica dell’operazione, una condizione sospensiva.

Ciò che va evitato è che una due diligence condotta in modo parziale, o non integrata con la fase negoziale, lasci il rischio scoperto. Le conseguenze si manifestano tipicamente dopo il closing, quando i margini di intervento contrattuale si sono ormai esauriti e residua unicamente l’azione di indennizzo, con tutti i limiti – temporali, quantitativi e probatori – che essa comporta.

Perché affidarsi a un legale per la due diligence?

Una due diligence correttamente impostata non è quella che restituisce un’operazione priva di rilievi, ma quella che consente di individuare, quantificare e allocare contrattualmente ogni criticità rilevata. Questo richiede un’integrazione fin dalle fasi preliminari con la scelta della struttura giuridica dell’operazione, acquisizione diretta, conferimento, fusione e con la strategia negoziale complessiva. È in questa integrazione tra attività istruttoria e costruzione contrattuale che si misura, in concreto, il valore aggiunto dell’assistenza legale in un’operazione straordinaria.

Studio Santoro assiste imprenditori, società e investitori nella conduzione della due diligence e nella strutturazione giuridica delle operazioni straordinarie, dalla fase istruttoria fino alla negoziazione e al closing.
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