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Trust anglosassone e stiftung del liechtenstein

TRUST ANGLOSASSONE E STIFTUNG DEL LIECHTENSTEIN DUE STRUTTURE ALTERNATIVE PER LA DETENZIONE DI AZIONI DI SOCIETA’ HOLDING
di Stefan N. Frommel
Professore di diritto commerciale europeo, London Guildhall University;

Professore di diritto fiscale internazionale, University of Notre Dame, London Law Centre  

INTRODUZIONE

Il dibattito sul trust nel nostro Paese è in pieno svolgimento. Prova ne siano anche i numerosi convegni sul tema. Tra gli ultimi quello svoltosi a Milano nella primavera scorsa (“I Trusts”) che ha analizzato a fondo i problemi collegati a questo istituto che il nostro ordinamento giuridico stenta ancora a recepire. Tre sono le scuole di pensiero che sono emerse durante i lavori. La prima, guidata dal Prof. Piero Schlesinger, secondo il quale l’istituto del trust “deve avere” piena cittadinanza in Italia a patto che non violi alcuna norma fondamentale. La seconda, più moderata, che racchiude il gruppo più numeroso e che ha come capofila il Prof. Maurizio Lupoi (fondatore di “Un Trust per l’Italia”), propenso alla costituzione di trusts in territorio italiano regolati però da normative straniere. La terza, che adotta un atteggiamento estremamente prudenziale, contrario alla costituzione di trusts in Italia almeno fino a quando il nostro legislatore non fornirà alla materia una solida base normativa.

A questo congresso ha fatto seguito l’interessante convegno tenutosi a Roma il 23 maggio, organizzato dal “Centro Studi e Proposte” e che ha visto, tra gli altri, proprio la partecipazione del Prof. Stefan N. Frommel, uno dei maggiori esperti europei della materia, e del Prof. Leonardo Perrone, ordinario di Diritto Tributario all’Università di Roma, che hanno esplorato alcune interessanti opportunità di utilizzo dell’istituto del trust in Italia.

Indice
I. IntroduzioneII. Il trust offshore e la fondazione del Liechtenstein: elementi di raffronto
A. Aspetti comuni
1. Lo stesso schema di base
2. Dicotomia tra gestione e godimento
3. Ampiezza dei poteri e degli obblighi dei trustees e del consiglio della fondazione
4. I beneficiari non sono degli azionisti
5. Organizzazione della devoluzione successoria ()
6. Offshore
7. ObiettiviB. Vantaggi dell’uno e dell’altro
1. Vantaggi del trust
2. Vantaggi della fondazioneC. Diritti del costituente e diritti del fondatore
1. Il trust non è un contratto
2. Utilità della nozione di donazione
3. Francia: e revocabilità delle donazioni
4. Riserva della facoltà di revocare il trust
5. Controllo dei trustees da parte del costituente
6. Trust e trust
7. Diritti che l’atto costitutivo può riservare al costituente
8. Diritti conferiti al
9. Limiti di influenza del costituente: il mandato
10. La fondazione: revocabilità e diritti riservati al fondatore
11. Trust e fondazione: revocabilità delle disposizioni testamentarieD. Differenze
1. Durata
2. Personalità giuridica

E. Proprietà dei beni costituiti in trust
1. Il trustee è il proprietario ma i beni non rientrano nel suo patrimonio personale
2. Natura del diritto del beneficiario del trust: diritto reale o personale?
3. Natura del trust per i giuristi di “civil law”
4. Origine storica del trust e dei diritti del trustee e del beneficiario
– Common Law ed equity
– La giurisprudenza del Cancelliere
– Situazione attuale della questione
5. ”Legal rights” ed “equitable rights”
6. Vendita di un immobile detenuto in trust:

III. Società’ “sottostante” () offshore
A. Talvolta è necessaria nell’ambito di un trust

B. E’ utile nel caso di una fondazione

IV. I residenti ITALIANI e i non residenti
A. Caso di un italiano che abbandona la sua residenza fiscale in Italia per prendere la residenza britannica

B. “Residens” e “Domicile”

V. La probità’ dei trustees e dei membri del consiglio della fondazione – il

VI. Il trust anglosassone
A. Nozione di trust

B. Meccanismo del trust nel diritto inglese

C. Convenzione dell’Aja

D. Il Trust inglese: dallo “Statute of Uses” (1535) a “Vestey” (1980)
1. Lo “Statute of Uses”
2. ”Vestey” (1980)

VII. La fondazione del Liechtenstein
A. Le persone giuridiche del Liechtenstein

B. Decreto del 12 novembre 1990 della sezione penale della Corte di Cassazione francese

C. Nozione di fondazione

D. La fondazione non registrata e il regime fiscale della

E. Organizzazione della fondazione

VIII. Conclusioni

 

I. Introduzione

E’ forse opportuno ricordare, in questo contesto, che il trust è stato non solo il precursore della società commerciale (1) (il Massachussets Business Trust è ancora oggi utilizzato), ma anche il precursore della moderna holding (2). In questo caso, il termine inglese “holding”, che denota l’azione di detenere (“to hold”), ovvero avere il possesso, è utilizzato per indicare una società (“holding company”) che detiene delle azioni (“shares”) o delle quote di altre società. Ma quali sono le strutture disponibili per la detenzione delle azioni della holding stessa ?

Di primo acchito, sembra evidente che le azioni della società holding non possano essere detenute che da altre società (o da persone fisiche), ma se percorriamo a ritroso il corto (o lungo) tracciato delle società intermediarie, arriveremo sempre a degli azionisti che sono persone fisiche – in ipotesi, i vostri clienti. E’ questo indubbiamente il caso più comune.

Tuttavia – ed è precisamente il tema di quest’articolo – è possibile strutturare in maniera diversa “l’ultima maglia della catena degli azionisti di una holding” ed inserirvi:

– sia un trust anglosassone, offshore,

– sia una “Stiftung” (fondazione) del Liechtenstein.

Con queste due strutture, sono i trustees (oppure la fondazione) ad essere i proprietari delle azioni, e non i vostri clienti. In alcuni casi questo può risultare vantaggioso, ma prima di creare delle strutture estranee al diritto italiano, occorrerà:

1. Conoscere le due istituzioni e confrontarle al fine di poter effettuare la scelta.

2. Riflettere sui rischi in cui si può incorrere nel trasferire la proprietà a dei terzi.

3. Studiare e rispettare i vincoli imposti dalle normative legali e fiscali vigenti nei paesi in cui sono situati i beni o in cui gli interessati hanno la loro residenza o, eventualmente, la loro nazionalità.

 

II. Il trust offshore e la fondazione del Liechtenstein: elementi di raffronto

 

A. ASPETTI COMUNI

1. Lo stesso schema di base

Il trust e la fondazione hanno lo stesso schema di base.

Il costituente, nel caso del trust (ovvero il fondatore, nel caso della fondazione) trasferisce la proprietà di un bene facente parte del suo patrimonio ai trustees (o alla fondazione, rappresentata dal suo consiglio) perché essi la detengano:

– sia nell’interesse di una o più persone denominate beneficiari,

– sia per scopi benefici.

In questo contesto, non prenderemo in esame il trust (o la fondazione) con scopi benefici.

 

2. Dicotomia tra gestione e godimento

L’idea di base della fondazione è la stessa di quella del trust:

– l’amministrazione e la gestione (il “management”) dei beni costituiti in trust (“trust property”) sono a carico dei trustees;

– i beneficiari ne hanno il godimento (“enjoyment”).

 

3. Ampiezza dei poteri e degli obblighi dei trustees e del Consiglio della fondazione

I poteri (“powers”) dei trustees (o del Consiglio della fondazione) relativamente all’amministrazione dei beni che costituiscono l’oggetto del trust, nonché i loro obblighi nei confronti dei beneficiari, sono precisati nell’atto costitutivo del trust (o nello statuto e nel regolamento della fondazione), dalla legge o dalla giurisprudenza.

 

4. I beneficiari non sono degli azionisti

Né il trust, né la fondazione sono società: hanno dei beneficiari e non degli azionisti, la differenza tra i quali non è semplicemente questione di terminologia.

In una società, gli azionisti (oppure, a seconda dei casi, i soci) partecipano alle decisioni sociali. Per contro, i beneficiari non hanno i diritti normalmente accordati agli azionisti di una società:

– nel trust, il trustee è il solo a prendere delle decisioni e,

– nella fondazione, i beneficiari non possono esercitare alcuna influenza sulla gestione che resta di esclusiva competenza del consiglio.

 

5. Organizzazione della devoluzione successoria (“will substitute”)

Il trust (analogamente alla fondazione) permette al costituente (o fondatore) di organizzare l’amministrazione e la disposizione dei suoi beni non soltanto in vita ma anche dopo la sua morte.

L’atto costitutivo del trust (o il regolamento interno della fondazione) può organizzare la devoluzione successoria dei beni che il costituente (o fondatore) gli ha conferito proprio come avverrebbe mediante testamento (“will substitute”).

Con un all’interno di un trust (o di una fondazione) è possibile evitare l’apertura della successione del costituente e il pagamento delle imposte all’atto del passaggio mortis causa della proprietà dei beni trasferiti al trust (o alla fondazione).

A questo punto, tre osservazioni:

1) Quando i beni sono detenuti attraverso società “sottostanti” e le azioni di queste società sono detenute da prestanomi (“nominees”), basterà che, al momento della ripartizione dei beni ai beneficiari, i prestanome dichiarino che, a partire da quel momento, essi detengono le azioni per conto dei nuovi beneficiari.

2) Per evitare il frazionamento di un’impresa familiare, bisogna evitare la distribuzione del capitale e non ripartirne che i redditi.

3) Occorrerà informarsi sulle disposizioni circa i limiti sia di durata del trust che del periodo di accumulo dei redditi.

 

6. Offshore

Un trust offshore ha generalmente le seguenti caratteristiche:

1) Il costituente crea il trust in un paese in cui né lui né i beneficiari vivono.

2) Il paese in cui viene creato il trust è un paradiso fiscale (“tax haven”), al giorno d’oggi definito per eufemismo “offshore financial centre”. Si tratterà, in via generale, di un paese di Common Law, come le Bahamas, le Bermude, le Isole Cayman, Cipro, Jersey, Guernesey, Gibilterra, Hong Kong, l’Isola di Man, Vanuatu e, talvolta, di un paese di civil law come il Liechtenstein o Panama.

3) Di norma, il trustee – persona fisica, società (“trust company”) o banca – svolge la sua attività professionale con uffici nel paese in cui si terranno la gestione e l’amministrazione – probabilmente un altro paradiso fiscale, ma non necessariamente quello in cui è stato costituito il trust.

4) Sarà normalmente previsto che il trust sia trasferito in un paese diverso da quello in cui è stato costituito nel caso difficoltà impreviste dovessero insorgere in quest’ultimo.

La fondazione del Liechtenstein è evidentemente offshore in quanto possiede, mutatis mutandis, le stesse caratteristiche.

7. Obiettivi

Il trust e la fondazione perseguono, in via generale, due obiettivi:

– uno di ordine familiare;

– uno di ordine fiscale.

Al primo obiettivo va aggiunto il desiderio di tutti gli interessati di sfuggire agli obblighi legali e fiscali

– nel loro paese di origine o di residenza, nonché

– nel paese di localizzazione dei beni.

Gli obblighi di cui sopra dovranno essere attentamente esaminati in quanto avranno un’influenza decisiva sulla scelta della legge da applicare al trust e sulla forma e sul contenuto dell’atto costitutivo e delle disposizioni da adottare. Aggiungiamo che né il trust né la fondazione costituiscono sempre una panacea e che si verificheranno certamente delle situazioni in cui occorrerà decisamente sconsigliarne l’adozione al cliente.

L’obiettivo di ordine fiscale è di semplice enunciazione: il trust e la fondazione non devono aumentare il carico fiscale totale, anzi – ed è questo il motivo della localizzazione offshore – devono concorrere a ridurlo.

 

B. VANTAGGI DELL’UNO E DELL’ALTRO

1. Vantaggi del trust

Il trust anglosassone è parecchio più flessibile della fondazione del Liechtenstein. In effetti:

1) Non trattandosi che di una semplice dichiarazione di trust (“simple trust”) ove il trustee è solo un prestanome e non ha alcun altro obbligo (“bar trustee”) se non quello di consentire al beneficiario di godere dei beni detenuti in trust, non ci sarà bisogno di una fondazione: il trust è più rapido e meno costoso.

2) Di fronte alla necessità di un’amministrazione (“special trust”) in cui i trustees abbiano compiti di gestione (“active trustees”) di grande ampiezza e importanza, ed in presenza di disposizioni testamentarie complesse, è molto difficile trovare di meglio di un atto di trust ben redatto, esteso e dettagliato (3).

3) La fondazione ha un campo di azione piuttosto ristretto e non può uguagliare né la flessibilità, né la adattabilità del trust. Qualora, ad esempio, occorra strutturare un trust di voto ove concentrare delle azioni appartenenti a più persone, si avrebbero delle difficoltà pressoché insormontabili con una fondazione, istituzione concepita per detenere unicamente beni appartenenti ad una sola persona.

Gli esempi di questo tipo si potrebbero moltiplicare all’infinito in quanto le utilizzazioni di un trust sono molto più varie rispetto a quelle di una fondazione.

 

2. Vantaggi della fondazione

Per contro, quando il trustee non deve occuparsi della gestione dei beni conferitigli dal costituente e se si tratta semplicemente di organizzare una devoluzione successoria non troppo complicata, la fondazione offre le stesse opportunità del trust con due ulteriori vantaggi: una durata illimitata e la personalità giuridica.

 

C. DIRITTI DEL COSTITUENTE E DIRITTI DEL FONDATORE

1. Il trust non è un contratto

E’ bene precisare che nell’ottica inglese il trust non è un contratto, e questo per due motivi:

– uno di ordine storico,

– l’altro di ordine pratico.

Storicamente, il contratto è una nozione associata ai Tribunali di “Common Law”, mentre il trust è una creazione del Tribunale della Cancelleria, Tribunale di “equity”. Pertanto, nel diritto anglosassone, la normale sanzione per inadempienza contrattuale è costituita dalla condanna al risarcimento danni (“damages”) in quanto il “Common Law” non obbliga all’esecuzione degli impegni. Per contro, il Cancelliere, avendo accolto il principio canonico del rispetto dovuto alla fiducia concessa (pacta sunt servanda), protegge l’interesse del beneficiario attraverso ingiunzioni (“injunctions”) all’indirizzo del trustee: gli impone, a pena di reclusione, di tener fede alla promessa.

Nella pratica, se il trust non fosse che un contratto concluso tra il costituente e il trustee, il beneficiario non potrebbe intentare alcuna azione per esigere dal trustee il rispetto dell’impegno assunto in suo favore in quanto non avrebbe fornito al trustee alcuna “consideration” in contropartita dell’impegno stesso. Il “Common Law”, partendo da un principio diverso da quello dell’equity, non dà esecuzione a tutti gli impegni: può denunciare l’inadempienza contrattuale e ottenere un risarcimento solo colui il quale abbia fornito un prezzo per la promessa del suo contraente.

 

2. Utilità della nozione di donazione

Per evitare qualunque malinteso, si esita talvolta a dire ai giuristi italiani che il trasferimento del bene da parte del costituente al trustee è una donazione (“gift”) perché

– in Inghilterra, la donazione è un atto giuridico unilaterale e non un contratto come in Italia (dov’è necessario un incontro di volontà, con offerta, accettazione e notificazione dell’accettazione) (art. 782 c.c.); e

– si rischia che essi replichino, non senza una certa logica: “Capiamo benissimo. Lo sappiamo anche in Italia. Si tratta di una liberalità modale, in cui l’onere è rappresentato da un obbligo imposto dal disponente al beneficiario nell’interesse sia del disponente, sia del beneficiario, sia di un terzo”.

La nozione di donazione è tuttavia utile come punto di partenza in quanto facilita la comprensione della risposta a due frequenti domande:

1) Il trust è revocabile o no ?

2) Quali sono i diritti – definiti poteri (“powers”) – che il costituente può riservarsi nell’atto costitutivo ?

 

3. Francia: e revocabilità delle donazioni

Per la validità della donazione, il diritto romano esigeva la tradizione della cosa donata. Nell’antico diritto, questa regola si traduceva nella massima ; tuttavia, fino al XVI° secolo, non ha impedito al donatore di riservarsi la facoltà di riprendersi il bene donato. Nel 1804, invece, il codice civile francese ha affermato la irrevocabilità delle donazioni.

 

4. Riserva della facoltà di revocare il trust

In relazione all’ipotesi che stiamo esaminando (4), in Inghilterra la massima si applica alla costituzione di beni in trust ma, come in Francia fino al XVI° secolo in materia di donazioni, non è impedito al costituente di riservarsi la facoltà di revocare il trust, quantunque esso sia in linea di principio irrevocabile.

Negli Stati Uniti, per motivi di ordine fiscale e di altro tipo, si preferiscono i trust revocabili (5), mentre i trust creati in Inghilterra sono quasi sempre irrevocabili. Occorrerà prestare attenzione alla legge del paese in cui i beni sono situati (lex rei sitae) e alle conseguenze fiscali e di altro tipo (ad esempio, diritti dei creditori) legate alla revocabilità o irrevocabilità del trust.

 

5. Controllo dei trustees da parte del costituente

Nonostante il detto , il costituente di un trust vuole spesso conservarne il controllo in vita (6).

Occorre al proposito essere molto chiari con il cliente e spiegargli:

1) che il trustee è un “vero” proprietario e non un “proprietario apparente” e

2) che i trustees non sono obbligati ad attenersi ai desideri (“wishes”) che il costituente potrebbe aver espresso in una lettera (“letter of wishes”) frequentemente allegata ad un trust discrezionale.

 

6. Trust e trust

Nel trust discrezionale (“discretionary trust”), i trustees sono liberi, ad esempio, di distribuire o non distribuire i redditi o il capitale del trust alle persone designate come beneficiari.

Molto frequente in Inghilterra, il trust discrezionale è meno diffuso negli Stati Uniti, dove, in via generale, si preferisce un trust “rigoroso” (“express trust”), nell’ambito del quale l’atto costitutivo fornisce istruzioni precise circa la distribuzione ai beneficiari, istruzioni che i trustees sono tenuti a seguire alla lettera.

 

7. Diritti che l’atto costitutivo può riservare al costituente

Quanto prima premesso, l’atto costitutivo del trust può tuttavia riservare taluni diritti al costituente, oltre alla facoltà di revocare il trust, come ad esempio il diritto di revocare e designare i trustees e i beneficiari e quello di esercitare il diritto di veto nei confronti di determinate decisioni dei trustees circa l’investimento dei fondi o la distribuzione ai beneficiari (nel caso del trust discrezionale).

 

8. Diritti conferiti al

Anziché riservare questi diritti per se stesso, il costituente del trust può conferirli ad un terzo denominato (protettore).

 

9. Limiti di influenza del costituente: il mandato

L’influenza del costituente ha dei limiti. Occorre evitare di cadere nella figura del mandato (“agency”) in cui, si sa, il mandatario deve seguire le istruzioni del suo mandante e può vedersi revocare il mandato; in linea di principio, ed è bene insistere, il trust è irrevocabile e il trustee non è tenuto a seguire le direttive del costituente. Questa influenza sarebbe eccessiva se, ad esempio, il trust fosse revocabile e i trustees dovessero attenersi alle direttive del costituente circa la distribuzione ai beneficiari. In questo caso, si tratterebbe di mandato.

 

10. La fondazione: revocabilità e diritti riservati al fondatore

Le riflessioni concernenti la revocabilità del trust e i diritti che il costituente può riservarsi nell’atto costitutivo si applicano, mutatis mutandis, alla fondazione.

11. Trust e fondazione: revocabilità delle disposizioni testamentarie

Quando il trust (o la fondazione) contiene delle disposizioni testamentarie, si usa di solito prevedere la possibilità di revocarle e modificarle. Nel caso della fondazione, questo sarà previsto nel suo regolamento interno (utilizzato come ), che diventerà irrevocabile al momento del decesso del costituente, generalmente designato come unico e primo beneficiario.

 

D. DIFFERENZE

1. Durata

La fondazione del Liechtenstein può avere una durata illimitata. Nel caso del trust, invece, almeno secondo il diritto inglese e le legislazioni che lo hanno seguito, è necessario che:

– da una parte, i diritti di tutti i beneficiari del trust vengano definitivamente acquisiti nel termine massimo di 80 anni a partire dalla data della sua creazione (“rule against perpetuities”), e

– dall’altra, i redditi accumulati siano distribuiti ai beneficiari nel termine massimo di 21 anni a partire dalla morte del costituente o dalla costituzione del trust (“rule against accumulations”).

Le disposizioni non sono le stesse in tutti i paesi. Ad esempio, i due termini sono di 100 anni a Jersey, mentre nel Liechtenstein questi limiti non esistono.

2. Personalità giuridica

Occorre segnalare una seconda differenza, più importante della prima: la fondazione ha personalità giuridica mentre il trust ne è privo.

Ma attenzione, perché il concetto di personalità giuridica riveste molteplici aspetti. Pertanto:

1) Il trust non ha capacità processuale; sono i trustees, e non il trust, ad essere attori o convenuti. Tuttavia, il trust può avere un nome, un domicilio e una nazionalità.

2) I beni costituiti in trust (“trust property”) non sono detenuti dal trust ma dai trustees e non sono a nome del trust ma a nome dei trustees. Non è il trust, ma i trustees ad essere i proprietari.

Tuttavia, i beni costituiti in trust non rientrano nel patrimonio personale dei trustees e quindi su di questi non potranno agire i creditori personali del trustee; queste sono le regole rispettate in caso di fallimento del trustee.

 

E. PROPRIETA’ DEI BENI COSTITUITI IN TRUST

1. Il trustee è il proprietario ma i beni non rientrano nel suo patrimonio personale

Chi è il proprietario dei beni costituiti in trust ?

I principi essenziali possono essere schematicamente riassunti come segue.

1) Il trustee è il proprietario e può disporne.

Il trustee ha la proprietà dei beni costituiti in trust nel senso del “Common Law”. Ne ha il “legal title”. Ciò significa che può non soltanto amministrarli, ma anche disporne. Questi atti di disposizione sono, in diritto, pienamente validi.

2) Non rientrano nel patrimonio personale del trustee.

Tuttavia, come abbiamo precedentemente indicato, i beni costituiti in trust non rientrano nel patrimonio personale del trustee e i creditori personali di quest’ultimo non potranno soddisfarsi su di essi. Queste regole sono rispettate in caso di fallimento del trustee.

3) Surrogazione reale in caso di alienazione a titolo oneroso da parte del trustee.

Qualora il trustee, in violazione dei suoi obblighi (“breach of trust”), abbia alienato a titolo oneroso i beni costituiti in trust, il controvalore ricevuto si sostituisce ai beni alienati ed egli sarà di conseguenza considerato trustee delle somme derivanti dalla loro vendita e dei beni acquistati in reimpiego.

4) Al beneficiario è riconosciuto il diritto reale di perseguire il bene rispetto al terzo acquirente a titolo gratuito o in malafede.

Il beneficiario del trust ha un diritto reale di perseguimento (“right to trace”) sui beni facenti parte del patrimonio di un terzo che li abbia acquisiti a titolo gratuito o in malafede (ovvero che sapeva o avrebbe dovuto sapere che l’alienazione avveniva in violazione del trust).

2. Natura del diritto del beneficiario del trust: diritto reale o personale ?

La natura del diritto del beneficiario del trust ha posto delle difficoltà ai giuristi dei paesi di “civil law”. Qualunque diritto di perseguimento, dicono, suppone l’esistenza di un diritto reale. Possiamo riferirci, ad esempio, al diritto di perseguimento del creditore ipotecario nel diritto francese. Sorge, a questo punto, un problema: la coesistenza di due diritti reali – quello del trustee, proprietario ai sensi del “commom law”, e quello del beneficiario.

Per contro, Maitland afferma che il diritto del beneficiario non è che un diritto in personam, in quanto:

1) Solo il trustee è proprietario ed è solo lui ad avere diritto a disporre dei beni costituiti in trust; e,

2) Il beneficiario non ha un diritto erga omnes:

– egli non può che obbligare il trustee a conformarsi ai termini del trust e ad agire in maniera tale che le prestazioni dovute al beneficiario siano ad esso fornite;

– il beneficiario non ha alcun diritto di perseguimento rispetto al terzo acquirente a titolo oneroso e in buona fede.

Ma gran parte della dottrina non è d’accordo e ritiene che i diritti del beneficiario siano dei diritti reali.

La discussione ci sembra sterile: sia in Inghilterra che negli Stati Uniti, la dottrina su questo punto è discorde.

 

3. Natura del trust per i giuristi di civil law

Per molti giuristi di civil law, il trust si presenta come avente un suo patrimonio e una sua destinazione – per riprendere l’analisi di Lepaulle – ma, aggiungiamolo, è privo di personalità giuridica.

4. Origine storica del trust e dei diritti del trustee e del beneficiario

E’ mia opinione che non sia possibile inquadrare il trust in strutture giuridiche proprie alle concezioni dei paesi di civil law, in quanto la natura e l’ampiezza del diritto del trustee e del beneficiario hanno una spiegazione storica e non logica.


– Common Law ed equity

Il trust deve il suo sviluppo ad una particolarità dell’organizzazione giudiziaria inglese. Fino al 1875, i tribunali ordinari (di “Common Law”) hanno coesistito con la giurisdizione speciale del Cancelliere (“Equity”).

I tribunali di Common Law hanno sempre ignorato il beneficiario e non hanno voluto vedere altro, nella costituzione di un trust, che la consegna di un bene da parte del costituente al trustee, in piena proprietà. Per la Common Law, è il trustee ad esserne il proprietario. Ne ha il “legal title”.

Il beneficiario ha ottenuto la tutela dei suoi diritti solo rivolgendosi alla giurisdizione speciale del Cancelliere; ecco perché il suo diritto viene definito “equitable interest”.

 

– La giurisprudenza del Cancelliere

All’origine, il Cancelliere non riconosceva al beneficiario che un’azione in personam contro il trustee.

La giurisprudenza si è poi evoluta:

– nel 1465 il Cancelliere decide di proteggere il beneficiario nei confronti di un acquirente a conoscenza dell’esistenza del trust;

– nel 1483, decide di proteggerlo dagli eredi del trustee;

– nel 1522, lo protegge contro gli acquirenti a titolo di donazione;

– nella seconda metà del XVII° secolo, infine, i trusts sono stati dichiarati opponibili ai creditori del trustee.

– Situazione attuale della questione

Oggigiorno, in caso di “breach of trust” da parte del trustee, la posizione del beneficiario rispetto al terzo acquirente dei beni costituiti in trust è la seguente:

se il terzo li ha acquisiti “a titolo gratuito”, o nel caso sia un acquirente “in malafede” (se sapeva o doveva sapere che il trustee non poteva disporre dei beni così come ha fatto), egli diventerà proprietario (“at law”) dei beni e ne avrà il “legal title”, ma contemporaneamente ne diventerà trustee e dovrà detenerli nell’interesse dei beneficiari del trust.

In altre parole, il beneficiario può esercitare il suo “equitable interest” contro tutti, salvo contro un acquirente a titolo oneroso che non era e che non avrebbe potuto essere a conoscenza della violazione del trust.

 

5. ed

Nel diritto inglese, la norma recita:

 

6. Vendita di un immobile detenuto in trust: “overreaching”

Per semplificare la vendita e l’acquisto di immobili, il diritto inglese prevede che, nel caso l’acquirente paghi il prezzo a due trustees o ad una :

– i diritti dei beneficiari si trasferiranno sul prezzo e,

– l’acquirente, anche se a conoscenza dell’esistenza del trust, non potrà vedersi opposti i diritti dei beneficiari.

In questo caso, i diritti dei beneficiari sono “overreach”, vale a dire “distaccati” dall’immobile e “attaccati” al ricavato della vendita.

 

III. Società’ “sottostante” (“underlying company”) offshore

A. TALVOLTA E’ NECESSARIA NELL’AMBITO DI UN TRUST

Che il trust non sia dotato di personalità giuridica non ha, di fatto, alcuna importanza per i giuristi anglosassoni, ma perturba lo spirito cartesiano.

Ma è esatto che gli anglosassoni possano fare a meno della nozione di personalità giuridica ?

E’ vero che il trust è stato un precursore della società commerciale, ma occorre tener presente che esso fu utilizzato in Inghilterra dal 1720 al 1825, periodo in cui era prevista la prigione per tutti coloro che volevano creare una società con personalità giuridica o emettere delle quote sociali cedibili senza essere autorizzati a farlo, sia nel rispetto di una legge speciale votata dal Parlamento, sia di una Carta della corona.

D’altronde, in Inghilterra, il trust non è più utilizzato come sostituto della società commerciale da quando una legge del 1844 ha introdotto un’innovazione fondamentale: l’attribuzione di personalità giuridica a tutte le società in base al solo criterio della registrazione.

A volte, e sottolineo che non è sempre il caso, l’assenza di personalità giuridica è causa di molti inconvenienti. A questo è possibile porre rimedio, come vedremo, aggiungendo al trust una società “sottostante’” (“underlying company”), posta come tra i trustees e i beni costituiti in trust. E’ allora la società, e non i trustees, a detenere i beni.

La società dovrà essere offshore (7), come il trust, e possiamo addurre almeno cinque motivi per giustificarne l’inserimento:

1) I beni costituiti in trust non rientrano nel patrimonio personale del trustee, ma tutti i suoi atti o le sue omissioni, anche quelli espletati nell’ambito della sua missione, generano una responsabilità personale; egli deve risponderne con il suo patrimonio personale. Una società consente al trustee di limitare la sua responsabilità.

Si può obiettare che, se il trustee è una società, il problema non si pone. E’ vero, ma molti clienti non amano avere a che fare con delle società e preferiscono trattare con dei trustees che siano persone fisiche.

2) Un problema pratico si presenta nel caso, molto frequente, in cui le stesse persone (persone fisiche o società) siano trustees di centinaia di trust differenti. Risulta allora molto importante localizzare i beni di ciascun trust in compartimenti stagni diversi, vale a dire in società diverse. Nel caso in cui i creditori volessero rivalersi sui beni appartenenti al trustee in virtù di debiti contratti non a titolo personale, ma nell’ambito della sua missione – perché sono surrogati nei diritti dei trustees sui beni detenuti in trust – come fare per provare a detti creditori che i beni sui quali vogliono rivalersi non appartengono al trust in questione, ma ad un altro ? Se i beni di pertinenza di ciascun trust sono stati impiegati in società diverse, il problema non si porrà.

3) Nel caso di cambiamento dei trustees o di loro decesso, occorrerà trasferire i beni del trust ai nuovi trustees, e questo può essere laborioso e costoso. E’ più semplice trasferire le azioni della società “sottostante” se è lei a detenere il patrimonio.

4) Una società aiuta ad evitare problemi nei paesi in cui il riconoscimento del trust può causare delle difficoltà; i terzi non sanno che dietro la società esiste un trust.

5) Una società intermediaria “sottostante” garantisce un anonimato più ampio.

B. E’ UTILE NEL CASO DI UNA FONDAZIONE

Una società “sottostante” può essere altrettanto utile nel quadro della fondazione per gli stessi motivi enunciati per i casi di trust, salvo i primi due che, per loro natura, si applicano esclusivamente al trust.

IV. I residenti italiani e i non residenti

A. CASO DI UN ITALIANO CHE ABBANDONA LA SUA RESIDENZA FISCALE IN ITALIA PER PRENDERE LA RESIDENZA BRITANNICA

Sapete certamente che molti ricchi stranieri abitano in Gran Bretagna e non bisogna stupirsene. Per essi, la Gran Bretagna è un paradiso fiscale; nella maggior parte dei casi non pagano alcuna imposta né qui né nel loro paese d’origine. Prendiamo il caso di un italiano che desideri prendere la residenza britannica e che vi domandi come fare per evitare le imposte nel Regno Unito. Se non ha domicilio (“domicile”) nel Regno Unito, potrà trarne vantaggio.

B. “RESIDENS” E “DOMICILE”

In Gran Bretagna la residenza (“residence”) è una nozione che si avvicina alla italiana, art. 2 T.U.. Invece, il “domicile” inglese è una nozione sconosciuta in Italia, da non confondere né con la “residence” britannica né con la residenza prevista dal diritto fiscale italiano né tantomeno con la residenza od il domicilio di cui all’art. 43 del Codice Civile.

Il “domicile” di una persona designa il suo paese di nazionalità. Un cittadino italiano con residenza temporanea nel Regno Unito che non rinuncia all’intenzione di rientrare in Italia, non acquisisce, generalmente, un domicilio nel Regno Unito.

Ora, il “domicile” ha un’importanza fondamentale in materia fiscale, in quanto:

– da una parte, chiunque sia residente nel Regno Unito ma ivi non abbia il suo “domicile”, non è soggetto imponibile che nella misura in cui alcuni redditi e plusvalenze di fonte estera siano ricevuti nel Regno Unito (“remittance basis”) e,

– dall’altra, i beni situati all’estero sono esenti dall’imposta di successione quando il defunto non ha il suo “domicile” nel Regno Unito.

Pertanto, il cliente ha tutto l’interesse a lasciare all’estero (e dunque non ricevere nel Regno Unito) sia i redditi da investimento (dividendi, interessi, royalty, canoni) la cui fonte si situi al di fuori del Regno Unito, sia la plusvalenza derivante dalla cessione di beni situati all’estero.

In pratica, egli lascerà una parte del suo patrimonio all’estero e ne affiderà la gestione ad un amministratore professionista. In genere, questi beni saranno intestati, se già non lo sono, ad una o più società offshore e l’amministratore deterrà (sia a suo nome, sia servendosi di prestanomi) le azioni di questa società “sottostante” e, suo tramite, gli attivi detenuti dalla società stessa.

Cosa scegliere ? Un trust in cui il trustee gestisce il patrimonio del cliente ? Una fondazione in cui il consiglio di amministrazione svolga le stesse funzioni ? L’esperienza dimostra che gli anglosassoni preferiscono il trust mentre i latini preferiscono la fondazione. Il fatto che il trust non sia munito di personalità giuridica preoccupa i latini ma non turba minimamente gli anglosassoni. La società “sottostante” permette, come abbiamo visto, di far fronte a questo inconveniente. Indispensabile in affiancamento al trust, essa si rivela un utile complemento anche per la fondazione.

V. La probità’ dei trustees e dei membri del consiglio della fondazione: il

La probità dei trustees e dei membri del consiglio della fondazione è un fattore essenziale; essi non devono solo essere competenti ma anche onesti.

Non vi sarà possibile impedire materialmente la perpetrazione di un abuso di fiducia ad un depositario, mandatario o fiduciario dal momento che gli avete affidato dei beni ed egli potrà disporne attribuendosi un diritto che non ha. A fortiori, è difficile proteggersi da un’appropriazione indebita che potrebbe essere commessa da un trustee in quanto egli non è né mandatario, né depositario, né semplice fiduciario ma proprietario e, rispetto ai terzi, ha il diritto di disporre dei beni affidati alla sua gestione.

A partire dal momento in cui Tizio affida a Caio il potere di gestire i suoi beni, è evidente che Caio ha la possibilità di commettere un’appropriazione indebita e nessuna precauzione di natura giuridica può essere presa per impedirgli di farlo, con una sola eccezione: Caio non potrà sottrarre i beni che per loro natura si trovino, e di fatto si trovano, in possesso esclusivo e materiale di Tizio. Nel caso del trust, però, in virtù del detto , non è possibile adottare questa precauzione.

E tuttavia esiste una soluzione. Si può nominare un , ad esempio una banca, presso cui depositare i beni (se si tratta di titoli o denaro). Il custodian avrà il compito di custodirli quando l’amministrazione e la gestione sono a carico dei trustees. I cinici obietteranno: qui custodiat custodes ?

VI. Il trust anglosassone

A. NOZIONE DI TRUST (8)

è un sostantivo inglese che significa .

Il “trust” è stato descritto (ma non definito) da Maitland, eminente storico di diritto inglese, nella maniera seguente:

“Quando una persona è titolare di diritti che è tenuta ad esercitare nell’interesse di un’altra persona o per il raggiungimento di un determinato scopo, si dice che questa persona è titolare di detti diritti in “trust” per l’altra persona o per il raggiungimento di questo scopo, e viene pertanto chiamata “trustee”.

B. MECCANISMO DEL TRUST NEL DIRITTO INGLESE

Alla base del trust troviamo generalmente il seguente schema:

1) Una persona, il costituente del trust (“settlor” o “grantor” secondo la terminologia statunitense) decide di creare il “trust”.

2) Il costituente del trust può procedervi in due maniere:

a) sia dichiarandosi egli stesso “trustee” di taluni suoi beni nell’interesse di una o più persone (il o i beneficiario/i, denominati “beneficiaries” o “cestuis que trust”);

b) sia trasferendo questi beni a una o più persone denominate “trustees” affinché queste li detengano in trust in favore (“hold the property on trust for”) del o dei beneficiario/i.

Due osservazioni. Si tratta, in questo caso, di un trust “volontario” creato mediante atto giuridico unilaterale. Il trust “legale” (ope-legis), invece, viene creato dalla legge. Se, ad esempio, una persona muore ab intestato, i suoi beni saranno assoggettati ad alcuni trust creati dalla legge: Administration of Estates Act 1925, art. 33.

Aggiungiamo che siamo in presenza di un trust esplicito (“express trust”) perché il “settlor” indica senza equivoci che vuole creare un trust (sebbene non sia necessario usare effettivamente il termine perché un trust sia creato).

Il trust volontario può essere, a seconda del suo scopo, privato (“private”) o benefico (“charitable” o “public”).

C. CONVENZIONE DELL’AJA

La Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985 relativa alla legge applicabile al trust e al suo riconoscimento (9) contiene delle precisazioni molto utili sulla nozione di trust. L’articolo 2 della convenzione ce ne dà la definizione seguente:

neficiario o per un fine determinato.

Il trust presenta le seguenti caratteristiche:

a) i beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del “trustee”;

b) il titolo relativo ai beni del trust è a nome del “trustee” o di altra persone per conto del “trustee”.

Il “trustee” è investito del potere ed è soggetto all’obbligo, di cui deve render conto, di amministrare, gestire o disporre dei beni secondo i termini del trust e le normative particolari impostegli dalla legge. Il fatto che il costituente conservi certe prerogative o che il “trustee” possegga certi diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente di ostacolo all’esistenza di un trust”.

L’articolo 11 della convenzione prevede che un trust creato in conformità di legge ed aggiunge al secondo e terzo paragrafo:

pubblico.

Nella misura in cui la legge applicabile al trust lo richieda o lo preveda, questo riconoscimento implica, in particolare:

a) che i creditori personali del “trustee” non possano rivalersi sui beni del trust;

b) che i beni del trust siano separati dal patrimonio del “trustee” in caso di insolvenza o fallimento di quest’ultimo;

c) che i beni del trust non facciano parte del regime matrimoniale né della successione del “trustee”;

d) che la rivendicazione dei beni del trust sia permessa, qualora il “trustee”, in violazione degli obblighi risultanti dal trust, abbia confuso i beni del trust con i suoi beni personali o ne abbia disposto. Tuttavia, i diritti e gli obblighi del terzo detentore dei beni del trust sono regolamentati dalla legge determinata dalle norme di conflitto del foro”.

D. IL TRUST INGLESE: DALLO STATUTE OF USES (1535) A VESTEY (1980)

1. Lo Statute of Uses

Lo “Statute of Uses” è la prima legge anti-evasione fiscale di cui si abbia conoscenza. Promulgata nel 1535, durante il regno di Enrico VIII°, il suo rapporto esplicativo (“preamble”) indicava che attraverso la creazione di “uses”, i diritti feudali (delle vere e proprie tasse sul passaggio della proprietà fondiaria) venivano largamente elusi.

L’ “use” è all’origine del “trust” moderno; il termine trust vuol dire fiducia. Verso la fine del XV° secolo, quasi tutti i fondi inglesi erano da interposte persone, da (“trustees”) (“to the use of”) o (“in trust for”) la persona (“beneficiary”) del trust. I trustees potevano essere paragonati ad una moderna società per azioni che non muore mai e, di conseguenza, i beni intestati a suo nome non sono mai assoggettati all’equivalente moderno delle imposte di successione o sul passaggio di proprietà.

Nel diritto feudale, il costituente del trust, oggi denominato “settlor” (disponente), trasmetteva il feudo ai trustees con rimessa del diritto al possesso dell’eredità (“feoffment with livery of seisin”); pertanto, all’epoca, i trustees erano denominati “feoffees to uses” ed il beneficiario “Cestuis que use” forma abbreviata di .

La continuità del diritto al possesso dell’eredità (“seisin”) l’assenza di successione erano assicurate da una pluralità di trustees con un diritto di accrescimento (“right of survivorship”). Alla morte di uno di loro, il diritto passava automaticamente agli altri, i quali reclutavano un altro trustee per ricomporre il numero.

Mentre per i tribunali reali, tribunali di “Common Law” (diritto comune), il trustee è il proprietario (egli ha il “legal estate”) e l’impegno da questi assunto nei confronti del beneficiario non ha alcun valore, per il tribunale del Cancelliere, giurisdizione di “Equity” (equità), sebbene il trustee sia il proprietario (“at law”), perché l’ (“equity follows the law”), egli dovrà sempre tener fede al suo impegno. Il Cancelliere protegge gli (“interests”) del beneficiario (“beneficiary interests”), i suoi interessi secondo equità (“equitable interests”). E’ solo a partire dal 1875 che tutti i tribunali inglesi possono decidere sia in conformità ai principi della Common Law che secondo le regole dell’Equity.

Come ai giorni nostri, la proprietà dei trustees (il loro “legal estate”), riconosciuta dal Common Law, non era che un (“veil”) che proteggeva la proprietà del beneficiario, (i suoi “equitable interests”) riconosciuta dal Cancelliere.

L’effetto dello “Statute of Uses” di Enrico VIII° è stato semplicemente quello di lacerare questo velo e di distruggere la proprietà del trustee stabilendo che, a partire da quel momento, essa sarebbe appartenuta al beneficiario, al quale sarebbe stato riconosciuto il diritto al possesso dell’eredità (“seisin”) e il possesso dei beni.

Il trust è tuttavia sopravvissuto allo “Statute of Uses”: qualche anno dopo, è riapparso sotto la forma del nella formula: .

Il primo “use” era soppresso dallo “Statute” e la proprietà passava di diritto a B, che allora deteneva i beni in “trust” (fiducia) per C. Il secondo “use”, attualmente definito “trust”, non era leso dallo “Statute”.

Nel corso degli anni, i tribunali hanno dato ai termini dello “Statute” una interpretazione restrittiva e letterale, che ha voluto ignorare il motivo in funzione del quale era stato promulgato. Nel 1925, lo “Statute of Uses” è stato abolito in Inghilterra ma non negli Stati Uniti, dove ancora oggi il costituente di un trust non può creare un trust valido se non rientra nelle eccezioni dello “Statute” così come sono state sviluppate tra il XVI° ed il XVIII° secolo dai tribunali inglesi.

2. Vestey (1980)

La similitudine tra l’articolo 478 dell’I.C.T.A. (Income and Corporation Taxes Act) 1970 (ora articolo 739 dell’I.C.T.A. 1988) e lo “Statute of Uses” del 1535 è sorprendente.

L’articolo ha un preambolo che ne precisa l’oggetto: impedire alle persone fisiche residenti nel Regno Unito di sfuggire all’imposta britannica sul reddito trasferendo dei beni produttivi di redditi a delle persone residenti all’estero.

Questo articolo determina una presunzione: il reddito del non residente viene considerato (“is deemed”) come reddito della persona residente quando quest’ultima può disporre del godimento (“has the power to enjoy”) di questo reddito. I tribunali hanno privato tale articolo di qualunque efficacia decidendo che non è applicabile alle persone fisiche residenti che sono beneficiarie di trusts esteri. Nella causa “Vestey v. I.R.C.”, nel 1980 la Camera dei Lords ha deciso che l’articolo 478 non era applicabile al caso in cui il beneficiario non fosse la persona che aveva trasferito i beni all’estero, revocando in tal modo una delle sue precedenti decisioni nella causa “Congreve v. I.R.C.” (1948). Finora, il parlamento ha accettato la sconfitta che gli hanno inflitto i tribunali. Oggi, un residente che sia beneficiario di un trust ma che non sia l’autore della cessione, è tassato nei limiti del reddito che riceve dall’estero. Aggiungiamo che, fino alla modifica dei termini di legge nel 1969, avendo le parole sostituito , la giurisprudenza aveva deciso che, non avendo , i beneficiari di un trust i cui “trustees” agissero a loro totale discrezione (“discretionary beneficiaries”) erano al di fuori del campo di applicazione della legge.

VII. La fondazione del Liechtenstein

A. LE PERSONE GIURIDICHE DEL LIECHTENSTEIN

La legge del Liechtenstein riconosce numerose persone giuridiche, ma nella pratica le forme giuridiche comunemente utilizzate sono quattro:

(1) La società per azioni (“Aktiengesellschaft”);

(2) L’istituzione (“Anstalt”);

(3) La società fiduciaria registrata (“registriertes Treuunternehmen”);

(4) La fondazione (“Stiftung”).

B. DECRETO DEL 12 NOVEMBRE 1990 DELLA SEZIONE PENALE DELLA CORTE DI CASSAZIONE FRANCESE

Nel caso di un “istituzione” (“Anstalt”) del Liechtenstein, costituitosi parte civile, la sezione penale della Corte di Cassazione francese ha recentemente così disposto:

“In base alle disposizioni congiunte degli articoli 6-1 e 14 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali e degli articoli 1 e 5 del relativo protocollo aggiuntivo, tutte le persone giuridiche, di qualsiasi nazionalità, hanno diritto al rispetto dei loro beni e che la causa sia decisa da un tribunale imparziale e indipendente. In virtù dell’art. 55 della Costituzione, queste disposizioni hanno un valore superiore alla legge interna del 30 maggio 1857.

Sempre secondo la sezione penale:

no loro, in Francia, la piena capacità giuridica; la Corte d’Appello non poteva dunque applicare la legge del 30 maggio 1957 in tal modo abrogata”.

C. LA NOZIONE DI FONDAZIONE

La fondazione del Liechtenstein è completamente diversa dalla fondazione così come intesa in altri paesi in quanto può essere costituita senza il minimo controllo da parte dello Stato.

E’ richiesta una sola condizione: la fondazione deve avere un capitale minimo di 30.000 Franchi Svizzeri.

Nel Liechtenstein, la fondazione è un’istituzione di diritto privato che ha per oggetto la destinazione di beni, da parte del fondatore, ad un fine speciale. Ecco la definizione legale:

La legge riconosce a questo patrimonio di destinazione lo status di persona giuridica. In linea di principio, la fondazione acquisisce la personalità giuridica solo con la registrazione presso il pubblico registro:

Su richiesta, chiunque può ottenere un estratto del pubblico registro concernente una fondazione registrata.

D. LA FONDAZIONE NON REGISTRATA E IL REGIME FISCALE DELLA “SOCIETA’ HOLDING

Tuttavia, il tipo di fondazione normalmente adottato è la fondazione . Per beneficiare del regime fiscale della ed essere assoggettata unicamente ad un’imposta annua sul patrimonio (“Kapitalsteuer”) ad un tasso ridotto (1-2%), con un minimale di 1.000 Franchi Svizzeri l’anno, la fondazione dovrà rispondere ai requisiti richiesti dalla legge fiscale.

La legge fiscale definisce la holding nella maniera seguente:

Ai sensi della legge, alcune fondazioni possono acquisire la personalità giuridica senza che sia necessario procedere alla loro iscrizione presso il pubblico registro. Occorre, tuttavia, depositare l’atto di fondazione al suddetto registro.

Queste fondazioni sono soggette all’obbligo della registrazione solo quando esercitano un’attività commerciale tesa alla realizzazione del loro scopo, il quale scopo deve essere non-economico in quanto una fondazione non può essere creata per il perseguimento di un fine commerciale.

E’ opportuno notare che non costituiscono un’, il che permette alla fondazione di essere utilizzata come .

La fondazione non registrata presenta un vantaggio: non è tenuta a presentare annualmente al pubblico registro, come le fondazioni registrate, una dichiarazione attestante che, al termine dell’esercizio trascorso, essa ha redatto un inventario dei suoi beni.

E. ORGANIZZAZIONE DELLA FONDAZIONE

L’atto di fondazione (“Stiftungsurkunde”) e lo statuto (“Stiftungsstatuten”) devono indicare il nome e la sede della fondazione, il suo oggetto o il suo scopo, la composizione del Consiglio della fondazione (“Stiftungsrat”) nonché le disposizioni concernenti l’utilizzo del patrimonio in caso di scioglimento. La fondazione è generalmente costituita da un membro fiduciario affinché il nome del fondatore non appaia nell’atto di fondazione.

I beneficiari sono generalmente indicati in uno statuto allegato (“Beistatut”) o nel regolamento interno, in quanto gli statuti allegati e i regolamenti interni non figurano tra i documenti da depositare presso il pubblico registro.

La fondazione risponde degli impegni nei confronti dei suoi creditori solo con il suo patrimonio. Né il fondatore né il Consiglio della fondazione sono responsabili degli impegni della stessa. Il fondatore è unicamente tenuto a effettuare il passaggio del patrimonio in oggetto.

VIII. Conclusioni

1) Il trust è un’istituzione molto flessibile di cui i giuristi inglesi vanno fieri, a giusto titolo, perché .

2) Nel confrontare il trust anglosassone con la fondazione del Liechtenstein, non abbiamo inteso commettere un reato di lesa maestà, ma semplicemente di facilitare ai giuristi di formazione italiana la comprensione di due istituzioni che il diritto italiano non contempla.

3) Fatte le debite premesse, il trust e la fondazione permettono ad un individuo di godere dei vantaggi della proprietà dei beni senza esserne proprietario e senza doverli amministrare.

4) Si tratta di un’operazione di cessione di beni molto elastica: il cedente può determinare egli stesso l’ampiezza dei poteri della persona che deve amministrarli nonché l’ampiezza dei diritti della persona a beneficio della quale deve essere portata l’amministrazione. E’ altresì possibile utilizzare le due istituzioni per organizzare la devoluzione successoria.

5) Abbiamo potuto constatare che il trust e la fondazione hanno numerosi aspetti in comune; l’osservazione non è sorprendente considerato che il trust, nell’ottica dei giuristi di “civil law”, è un patrimonio di destinazione (“patrimoine de’affectation”), separato dal patrimonio personale del trustee e sprovvisto di personalità giuridica, mentre la fondazione è una persona giuridica che ha per oggetto l’assegnazione di un patrimonio ad uno scopo determinato.

6) Sempre in quest’ottica, la mancanza di personalità giuridica del trust comporta talvolta delle conseguenze indesiderate. E’ tuttavia possibile evitarle attraverso un espediente molto semplice e non molto costoso: il trustee (persona fisica o giuridica) “detiene” i beni del trust non direttamente ma attraverso una società “sottostante” (“underlying company”), la quale è una persona giuridica.

7) Beninteso, il trustee “agisce” anche attraverso questa società e, purché trust e società siano localizzati offshore, questa struttura è paragonabile alla fondazione del Liechtenstein che, per definizione, è offshore in quanto non paga alcuna imposta nel Liechtenstein.

8) Come nel caso del trust, è spesso auspicabile che la fondazione non detenga direttamente i beni che il fondatore ha trasferito ma che, anch’essa, utilizzi una società “sottostante”.

In questo caso, da un punto di vista funzionale, non vi è alcuna differenza tra un trust e una fondazione.

9) Se il problema è solo quello di detenere dei beni appartenenti ad un costituente o a un fondatore e di organizzare una devoluzione successoria non molto complicata, la scelta tra il trust e la fondazione dipenderà piuttosto dalla formazione giuridica e culturale dell’interessato e dei suoi consulenti. Gli anglosassoni conoscono il trust, mentre per i latini questo concetto non è molto familiare. Per questo motivo, il trust e la fondazione ci sembrano essere due strutture alternative per detenere delle azioni di società holding.

10) Per contro, se si tratta di una gestione complessa o di disposizioni testamentarie molto complicate, il trust è più flessibile e potrà adattarsi meglio agli scopi del cliente. E’ bene ribadire che la molteplicità delle applicazioni del trust supera di gran lunga le possibilità offerte dalla fondazione, che essenzialmente ha il solo scopo di essere una persona giuridica il cui oggetto è quello di amministrare il patrimonio di una sola persona che desidera lasciare il suo lontano dagli sguardi dei curiosi, all’interno di una (“shell”) che è una persona giuridica.

11) Per concludere, prima di far ricorso al trust offshore o alla fondazione del Liechtenstein, occorrerà, così come abbiamo indicato nell’introduzione e come del resto appare evidente,

– riflettere sui rischi che comporta qualunque passaggio di proprietà a terzi, e

– studiare e rispettare i vincoli legali e fiscali dei paesi in cui sono situati i beni o in cui gli interessati hanno il loro domicilio ed, eventualmente, la loro nazionalità.

NOTE
(1) Sia in Inghilterra che negli Stati Uniti, i commercianti utilizzavano il trust all’epoca in cui le società potevano essere costituite soltanto mediante la Carta della Corona o degli Stati. V. Frachter, “Trust”, Chapter 2, Volume VI° “Property and Trust”, International Encyclopedia of Comparative Law, (Tubingen: Mohr, 1975), pag. 40.(2) Negli Stati Uniti, Rockefeller utilizzò il trust come strumento di concentrazione economica all’epoca in cui le leggi degli Stati vietavano a una società di possedere le azioni di un’altra società. La legge Sherman del 1890 fu denominata “Antitrust” ed ancora oggi l’espressione “antitrust” è intesa come sinonimo di norme americane per la protezione della concorrenza.

Ma con la promulgazione da parte dello Stato del New Jersey della prima legge che conferiva ad una società il diritto di detenere azioni di altre società, Rockefeller creò una società holding a New Jersey. Dichiarata illegale nel 1911, la holding fu smembrata e suddivisa in 33 società di cui la Exxon è oggi la più grande e la più conosciuta. Vedi “The Standard Oil Company of New Jersey” et al. v/ “The United States”, 221 U.S. 1 (1911); Conard “Corporations in Perspective” (Mineola, New York: The Foundation Press, 1976), pagg. 54 e 168.

(3) L’atto di costituzione è un abito su misura, non un prêt-a-porter, e dev’essere elaborato con estrema cura.

(4) Non nell’ipotesi in cui il costituente si dichiara trustee del bene che detiene e attribuisce il “beneficial interest” al beneficiario riservandosi il “legal title”.

(5) Negli Stati Uniti, in linea di principio, il trust è irrevocabile. Di conseguenza, occorre riservare espressamente la facoltà di revocarlo: Bogert “Trusts” (St. Paul Minn: “West Publishing”, 6^ edizione, 1987), paragrafo 148.

(6) Il costituente può anche essere uno dei trustee, o anche uno dei beneficiari, ma evidentemente non può essere contemporaneamente il solo trustee e il solo beneficiario perché, in mancanza di smembramento del diritto di proprietà, non esisterebbe il trust.

(7) Occorrerà evidentemente studiare il caso specifico ed essere molto prudenti, considerate le numerose misure antievasione adottate nei confronti delle società offshore. In Italia vedi Legge 413 del 30.12.1991.

Bisognerà altresì considerare il problema del “riconoscimento” della società offshore: vedi Frommel, “Taxation of Branches and subsidiaries in Western Europe, Canada and the United States”, (Londra e Deventer: Kluwer 2° edizione, 1978, pag. 118; Frommel, “The Real Seat Doctrine and Dual-Resident Companies under German Law: Another View (1990)” “European Taxation”, pag. 267; nonché Frommel “EEC Companies and Migration: A Set-back for Europe?” (1988) “Intertax”, pag. 409.

8) In italiano vedi: Prof. Maurizio Lupoi: “Appunti sulla Real Property e sul Trust nel diritto inglese” (Milano: Giuffrè 1971)

Francesco De Franchis “Dizionario giuridico inglese – italiano” (Milano Giuffrè 1984) voce .

Enrico Santoro “Manuale di Pianificazione Fiscale Internazionale” pag. 211 e seguenti (Roma I.E.P. – International Editing Pubblisher S.r.L. 1992) pagg. 211 e seguenti.

(9) Ratificata in Italia con Legge 16 ottobre 1989 N. 364 ed entrata in vigore il 1° gennaio 1992

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