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Le convenzioni contro le doppie imposizioni

LE CONVENZIONI CONTRO LE DOPPIE IMPOSIZIONI
di Cinzia Guerra 

GLI STATI UNITI E LE CLAUSOLE LOB. IL CONCETTO DI STABILE ORGANIZZAZIONE. IL TAX SPARING CREDIT.

Originariamente destinate ad evitare che il medesimo reddito fosse assoggettato ad imposizione in capo a due diversi soggetti economici le Convenzioni contro le doppie imposizioni sono state nel tempo spesso utilizzate anche per ottenere, nell’ambito di una più complessa struttura di tax planning, dei cospicui risparmi fiscali. E’ il caso, ad esempio, di una intermediate holding che può essere utilizzata per esportare i redditi maturati da una società operativa residente in un Paese che non disponga di una Convenzione, oppure che abbia una Convenzione meno favorevole in termini di ritenuta, con lo Stato di residenza della casa madre. In questo caso l’utilizzo della holding è quindi finalizzato ad una tipica pratica di “treaty shopping”.
Gli Stati Uniti sono stati il primo Paese a rilevare l’importanza di questo fenomeno elusivo imponendo, già dai primi anni ’90 con la Convenzione sottoscritta con l’Olanda, un nuovo modello di Trattato fiscale che prevede alcune specifiche disposizioni dirette ad evitare un abuso delle norme convenzionali.
Modello sulla base del quale sono state sottoscritte tutte le nuove Convenzioni statunitensi o emendate quelle vecchie. In particolare le “prove” in base alle quali individuare le strutture internazionali costruite unicamente per fini elusivi sono il Dominion and Control Test e il Bona Fide Commercial Purpose Test. Il Dominion and Control Test parte dall’assunto che la società controllante abbia il pieno “controllo” dei redditi percepiti, sotto qualsiasi forma, dalla sua controllata, senza pertanto l’obbligo di doverli redistribuire alla propria madre domiciliata in un Paese diverso da quelli che hanno sottoscritto la Convenzione; si cerca in tal modo di evitare l’utilizzo da parte di un’investitore residente in un Paese terzo di una società “ponte” domiciliata in uno dei Paesi contraenti al solo fine di usufruire delle agevolazioni previste dal Trattato.
Il secondo test (Bona Fide) si basa su due ulteriori presupposti, ossia: che la società madre sia, oltre che formalmente, anche l’effettiva beneficiaria dei redditi percepiti e che la società “ponte” non sia stata costituita unicamente per usufruire dei benefici connessi alla Convenzione contro le doppie imposizioni, avendo, invece, alla base delle valide motivazioni di ordine commerciale. Ed è proprio al principio del “Bona Fide and Commercial Purpose” che le ultime Convenzioni sottoscritte dagli Stati Uniti si sono ispirate. In particolare le anti abuse measures operano una prima fondamentale “scrematura”, classificando le società che chiedono di usufruire di una Convenzione in:

A) “Qualified persons”: in tal caso la distinzione viene operata in base alla titolarità ed alla proprietà delle quote della società stessa. Le persone giuridiche che rientrano in tale fattispecie possono beneficiare di tutte le agevolazioni previste dalla Convenzione.
Di norma affinché un soggetto giuridico possa essere definito come “qualified person” almeno una delle seguenti “prove” dovrà essere superata:
1) “Direct Stock Exchange Test”, questo test prevede che le “azioni ordinarie” della società che chiede di usufruire dei benefici derivanti dalla Convenzione contro le doppie imposizioni siano quotate presso un mercato azionario ufficialmente riconosciuto dalle autorità governative di uno dei due Paesi contraenti. Inoltre le azioni devono essere scambiate in una quantità minima tale da scongiurare quotazioni puramente formali.
2) “Indirect Stock Exchange Test”, per il quale non meno del 50% del totale dei diritti di voto o delle azioni deve essere posseduto, direttamente o indirettamente, da non più di 5 persone giuridiche, residenti in uno dei due Stati contraenti, le cui azioni siano, a loro volta, quotate in una borsa ufficialmente riconosciuta.
3) “Shareholder Test”, diretto a verificare se oltre il 50% del totale dei diritti di voto o del valore di tutte le quote azionarie della società in esame è posseduto da azionisti che siano residenti in uno dei Paesi contraenti ovvero che soddisfino i requisiti stabiliti dal “Direct Stock Exchange Test”. E’ bene tuttavia chiarire che rientrano automaticamente tra le “qualified persons” le persone fisiche, le autorità governative e le associazioni senza scopo di lucro residenti in uno dei due Paesi contraenti.

B) “Not qualified persons”: in tal caso la classificazione viene effettuata tenendo conto di particolari paramentri quali, ad esempio, l’ammontare degli investimenti operati ed il tipo di attività svolta. Questo significa che qualora il percettore di un determinato reddito non sia una qulified person, non avendo superato le previste prove, sarà comunque possibile usufruire dei benefici legati all’applicazione della Convenzione limitatamente, però, a particolari categorie reddituali quali, ad esempio, dividendi, interessi e royalty.
Per far ciò tuttavia la persona giuridica, e più in generale, l’intera costruzione societaria di gruppo deve necessariamente superare uno dei seguenti test:
1) “Activity Test”: questa prova richiede che la società residente in uno dei due Stati contraenti conduca effettivamente un’attività diretta alla produzione o allo scambio di beni e servizi (a patto che non si tratti di un’attività di investimento o di esclusiva gestione di un portafoglio azionario, attività questa consentita unicamente a banche ed assicurazioni) e che le attività svolte nell’altro Stato contraente siano di tipo assimilabile a quelle produttrici di reddito condotte dalla società nel proprio Paese di residenza. Di conseguenza l’attività svolta da una società domiciliata in uno Stato contraente nell’altro Stato, deve essere dello stesso tipo o comunque complementare a quella esercitata dalla società nello Stato di residenza ed, inoltre, deve avere un peso non indifferente sul reddito complessivo realizzato.
2) “Headquarter Test”: questo test prevede la possibilità per i “centri amministrativi” di società multinazionali collocati in uno dei Paesi contraenti di usufruire dei benefici previsti dalle Convenzioni contro le doppie imposizioni. Il compito di un “centro amministrativo”, per l’appunto l’”headquarter”, deve essere quello di fornire al gruppo per il quale opera un’attività amministrativa, finanziaria ed in genere di supervisione sulle attività svolte dalle diverse società operative, usufruendo, tra l’altro, di una completa autonomia nello svolgimento delle proprie funzioni.
In particolare l’attività svolta dall’”headquarter” dovrà rispondere a determinate caratteristiche, tra le quali merita di essere menzionata quella che stabilisce che il “centro” non possa percepire più del 25% del reddito complessivo dall’altro Stato contraente.
A ciò si aggiunga che le persone giuridiche domiciliate in uno dei due Paesi contraenti che non superano nessuna delle prove imposte dalle norme riguardanti le “Limitations On Benefit” ai fini dell’applicazione della Convenzione hanno comunque la possibilità di ottenere dalle autorità governative del Paese di produzione del reddito l’autorizzazione a beneficiare delle agevolazioni “convenzionali” sempreché si riesca a dimostrare che la società residente in uno dei Paesi contraenti non abbia come scopo principale ed esclusivo il conseguimento dei benefici fiscali.
E’ inoltre possibile che le LOB, riguardanti sia le “qualified” che le “not qualified persons”, prevedano al loro interno un’altra clausola necessaria al superamento della “prova” da parte della società.
Questa clausola, cd. “base reduction test”, richiede che non più del 50% del reddito lordo della società residente sia stato distribuito attraverso pagamenti fiscalmente deducibili (ad esempio royalty ed interessi) ad entità collegate che non avrebbero comunque avuto diritto ad usufruire dei benefici legati alla Convenzione perché, ad esempio, residenti in “paradisi fiscali”. La previsione trova le sue fondamenta sull’assunto di base secondo il quale le “anti abuse measures” perderebbero completamente la loro efficacia in presenza di trasferimenti di flussi di reddito dal Paese che opera in regime “convenzionale” a Paesi a bassa, o addirittura nulla, imposizione. La logica che guida questa disposizioni anti treaty hopping è quella di far si che a beneficiare delle norme convenzionali siano ammessi esclusivamente soggetti che risiedano e siano controllati da soggetti residenti nel Paese firmatario della norma pattizia.
Particolarmente rilevante nell’ambito delle Convenzioni contro le doppie imposizioni è, inoltre, il concetto di stabile organizzazione e, soprattutto, la forza di attrazione della stabile organizzazione che di norma rappresenta l’elemento qualificante per stabilire ove un determinato reddito debba essere assoggettato a tassazione. Proprio su questo concetto si è sviluppato uno dei più importanti accertamenti tributari mai realizzati nel nostro Paese che ha visto l’amministrazione finanziaria mettere in discussione la liceità del pagamento diretto di royalty, ossia assoggettate unicamente alla ritenuta convenzionale, da parte dell’amministrazione dei Monopoli a favore della Philip Morris.
Oggetto di contestazione era il fatto che la società statunitense disponeva di una propria controllata in Italia, in questo caso considerata stabile organizzazione della casa madre americana, in capo alla quale dovevano pertanto essere assoggettate ad imposizione le royalty percepite nei numerosi anni sottoposti ad accertamento.

La prima sentenza della Commissione Provinciale di Milano (n.238 del 12/9/1997), relativa al 1988, ha tuttavia accolto in pieno la tesi della Philip Morris rilevando come la controllata italiana del gruppo statunitense nulla avesse a che vedere con la produzione delle royalty; questa svolgeva infatti una autonoma produzione di beni e servizi per conto della casa madre. D’altra parte per la gestione dei propri rapporti di licenza la Philip Morris si avvaleva di alcuni suoi rappresentati nel nostro Paese, comunque non sufficienti a rappresentare una stabile organizzazione, e in ogni caso assolutamente non ricollegabili alla propria controllata italiana.
L’incertezza in materia è tuttavia in larga parte giustificata dal fatto che nel nostro Paese in effetti manca una specifica definizione di stabile organizzazione (l’art.20 del TUIR stabilisce solo che per l’assoggettamento a tassazione dei non residenti si considerano prodotti nel territorio dello Stato i redditi d’impresa qui realizzati per mezzo di una stabile organizzazione) per la quale la circolare 7/1496 del 30 aprile 1977 espressamente rinvia alle Convenzioni contro le doppie imposizioni e quindi al modello OCSE del quale queste sono espressione.
In tal senso la maggior parte delle Convenzioni contro le doppie imposizioni stabilisce che per “stabile organizzazione” si intende una sede fissa d’affari in cui un’impresa esercita in tutto o in parte la propria attività, ricomprendendo in particolare una sede di direzione, una succursale o un ufficio. In altre parole si è in presenza di una stabile organizzazione sia quando le situazioni di fatto denotano inequivocabilmente il fine dell’investitore di esercitare nel Paese un’attività imprenditoriale sia quando l’attività svolta è caratterizzata, oltre che dal collegamento non occasionale con luoghi del territorio del Paese e con persone ivi operanti, anche dall’effettivo impiego di beni ed attività lavorative coordinati per la produzione e lo scambio di beni o servizi e da un’effettiva, anche se limitata, autonomia funzionale. In particolare, secondo l’art. 5, 4° comma del Modello OCSE “..non si considera che vi sia una stabile organizzazione se:
a) si fa uso di una installazione ai soli fini di deposito, di esposizione o di consegna di merci appartenenti all’impresa;
b) le merci appartenenti all’impresa sono immagazzinate ai soli fini di deposito, di esposizione o di consegna;
c) le merci appartenenti all’impresa sono immagazzinate ai soli fini della trasformazione da parte di un’altra impresa;
d) una sede fissa d’affari è utilizzata ai soli fini di acquistare merci o di raccogliere informazioni per l’impresa;
e) una sede fissa d’affari è utilizzata per l’impresa ai soli fini di pubblicità, di fornire informazioni, di ricerche scientifiche e di attività analoghe che abbiano carattere preparatorio o ausiliario”.

Appare quindi evidente come qualora l’attività svolta dalla filiale nel proprio Paese di residenza sia funzionalmente limitata alla promozione dei beni prodotti dalla propria casa madre non sussistano i presupposti per identificare in detta filiale una stabile organizzazione della società madre.
E’ vero quindi che se da una parte la linea di confine che demarca l’esistenza o meno di una stabile organizzazione in territorio straniero è tutt’altro che definita, o comunque definibile secondo criteri oggettivi, dall’altra determinate forme organizzative, quali ad esempio un ufficio di rappresentanza o un’installazione fissa in senso tecnico (locali, materiali ed attrezzature), che ad una prima analisi verrebbero senza ombra di dubbio fatte rientrare nella definizione di stabile organizzazione in realtà non rappresentano, né possono in alcun modo essere considerate, stabili organizzazioni della società estera.
In tal senso è opportuno specificare che, anche nel caso in cui si abbia una “rappresentanza”, ad esempio una persona dotata dei poteri necessari per impegnare la società madre estera nei confronti dei terzi, non è configurabile l’esistenza di una “stabile organizzazione”; anzi è forse più corretto il contrario e cioè che alcune sedi secondarie con rappresentanza stabile non siano considerate stabili organizzazioni.
Ed ancora, non dà luogo all’insorgere di una stabile organizzazione la presenza di intermediari che godono di uno status indipendente (mediatori e commissionari in genere) e che agiscono nel quadro ordinario della loro attività come rappresentanti non esclusivi dell’impresa. Direttamente connesso con il concetto di stabile organizzazione è quello del “principio di attrazione” e della connessa “forza di attrazione” con la quale si intende la capacità attrattiva che la stabile organizzazione esercita sui redditi prodotti nel Paese “ospitante” dalla casa madre estera in base a determinate norme di attribuzione; ed è proprio in virtù di tali norme di attribuzione che la stabile organizzazione esercita la propria forza di attrazione che, di per sé, costituisce il criterio di collegamento sul quale si fonda la potestà impositiva da parte dello Stato.

In base a tale principio tutti i redditi “presumibilmente riconducibili” all’attività svolta da una stabile organizzazione di una società estera vengono assoggettati ad imposizione nel Paese di produzione; il reale pericolo, nella maggioranza dei casi, è rappresentato dalla difficoltà oggettiva di determinare con esattezza la quota parte di reddito attribuibile all’attività svolta dalla stabile organizzazione.
Fatto questo che non consente alla casa madre estera di determinare a priori gli oneri fiscali gravanti sull’attività imprenditoriale esercitata in Italia, rappresentando invece una potenziale fonte di contenzioso con le Amministrazioni finanziarie dei Paesi coinvolti.
Tuttavia, come anche esposto in precedenza, qualora la filiale venga costituita al solo scopo di svolgere delle ricerche di mercato ovvero al fine di raccogliere informazioni utili ad un futuro approccio al mercato straniero da parte della casa madre, la filiale stessa non potrà in alcun modo essere considerata come una stabile organizzazione della casa madre estera, sempreché tra i due Paesi interessati sia stata sottoscritta una Convenzione contro le doppie imposizioni e che il Trattato stesso sia stato predisposto in conformità allo schema OCSE. Diverso è il caso delle Convenzioni basate sul modello ONU.
Questo infatti comprende fra i redditi assoggettabili ad imposizione anche gli utili che, ancorché non direttamente attribuibili alla stabile organizzazione, derivano da vendite di beni o merci simili o uguali a quelle cedute dalla stabile organizzazione e da attività d’impresa simili o uguali a quelle svolte dalla stabile organizzazione, effettuate nel territorio dello Stato nel quale la stabile organizzazione è situata, da aziende ad essa collegabili.
Al di la di queste notazioni sui diversi problemi che l’applicazione delle Convenzioni comporta, lo scopo tipico dei Trattati fiscali è però soprattutto quello di eliminare la doppia imposizione internazionale. In particolare merita di essere sottolineato il fatto che due sono i principi impositivi esistenti nel mondo:
A) principio della tassazione su base mondiale (worldwide principle) nei confronti dei soggetti residenti, fondato sul criterio della residenza del soggetto percettore dei redditi ovunque questi siano prodotti;
B) principio della tassazione su base territoriale o principio della fonte (principle of source) nei confronti dei soggetti non residenti, basato sul criterio del luogo di produzione dei redditi.

Le Convenzioni determinano quindi le modalità con le quali i diversi redditi devono essere assoggettati a tassazione, a seconda dei casi nel Paese di produzione del reddito oppure in quello di residenza del percettore, stabilendo inoltre (ex art.23 del modello OCSE) come debba essere eventualmente eliminata la doppia imposizione nello Stato di residenza del contribuente.
Al riguardo due sono le metodologie possibili:
A) principio dell’esenzione: secondo il quale lo Stato di residenza non tassa il reddito e/o il patrimonio che, pertanto, viene assoggettato ad imposizione esclusivamente nello Stato di produzione del reddito;
B) metodo del credito d’imposta: in questo caso lo Stato di residenza calcola l’imposta sulla base del reddito complessivo del contribuente, comprensivo quindi anche del reddito tassato nell’altro Stato, salvo poi concedere una detrazione per le imposte pagate in quest’altro Stato. L’Italia (ex art.15 del TUIR), in subordine a quanto previsto dalle Convenzioni, prevede l’applicazione del metodo del credito d’imposta per quanto pagato all’estero a titolo definitivo. Si tratta però di un credito diretto che si differenzia da quello indiretto generalmente applicato dai Paesi anglosassoni sui pagamenti di dividendi. Quest’ultimo, in particolare, presenta il sostanziale vantaggio di consentire di recuperare non solo le ritenute scontate all’atto del pagamento del dividendo ma anche le imposte effettivamente pagate dalla società estera.
Assolutamente singolare è, infine, il cosiddetto tax sparing credit (credito d’imposta fittizio) o matching credit che, previsto principalmente dalla Convenzioni in vigore con i Paesi in via di sviluppo che seguono il modello ONU ma inserito, per quanto riguarda l’Italia, anche in quelle in vigore con Argentina, Brasile, Danimarca, Finlandia, Portogallo, Venezuela, ecc., prevede che il credito d’imposta venga concesso anche qualora nel Paese di produzione del reddito non sia stata effettivamente scontata alcuna imposizione. La finalità di questa normativa è quella di consentire all’investitore estero di massimizzare il ritorno delle agevolazioni previste dai Paesi in via di sviluppo, incrementandone in tal modo l’appeal.
Tuttavia una clausola di questo tipo si presta anche a manovre di carattere elusivo o addirittura contrarie agli interessi dei Paesi in via di sviluppo. E’ il caso dell’utilizzo di società ponte (conduit), della predisposizione di una politica di transfer pricing diretta a favorire la struttura societaria residente nel Paese con il quale è in vigore il tax sparing credit, della forte propensione a riesportare immediatamente i redditi prodotti e della scarsa trasparenza di questa agevolazione a cui va aggiunta l’utilità, non sempre provata, degli incentivi fiscali nel favorire gli investimenti nei Paesi in via di sviluppo.
Si consideri inoltre che in molti casi Paesi una volta in via di sviluppo si presentano oggi con caratteristiche non dissimili dall’Italia rendendo, di fatto, questa agevolazione fiscale solo un incentivo a delocalizzare determinate attività produttive in questi Stati.

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