DANIMARCA
PARTE LA NORMATIVA CONTRO L'ELUSIONE
di Enrico Santoro

NEL PAESE NORDICO ANCHE I REDDITI MATURATI E NON DISTRIBUITI TRA SOCIETA' MADRE-FIGLIA POTRANNO RIENTRARE NELLA BASE IMPONIBILE DELLA CAPOFILA.

Gli Stati Uniti lo insegnano. Uno dei principali obiettivi che le autorità governative dei Paesi industrializzati devono necessariamente raggiungere nell'ambito di una riforma fiscale è quello di stimolare lo sviluppo delle imprese di piccole e medie dimensioni anche attraverso l'espansione della propria attività al di fuori dei confini nazionali cercando, nel contempo, di evitare l'insorgere di strutture societarie fittizie costituite unicamente allo scopo di trasferire materia imponibile dai Paesi ad alta fiscalità a quelli che invece prevedono un livello impositivo basso o addirittura nullo.

Ma se gli Stati Uniti hanno dimostrato di essere dei veri e propri maestri in questo senso, le autorità fiscali dei Paesi europei non sono state certo da meno. La conferma è nei fatti; anche i Paesi membri dell'Unione Europea, nell'adeguarsi al mutato contesto economico, hanno infatti messo a punto una serie di misure antielusive la cui efficacia è andata via via progredendo nel corso degli anni.

Tuttavia, ed è bene specificarlo, l'efficacia di una normativa antielusione è direttamente correlata da una parte al grado di applicabilità di tali norme e, dall'altra, al livello di controllo che le autorità fiscali dei diversi Paesi possono esercitare sulle imprese residenti. Ed è proprio per questo motivo che, malgrado la presenza di un obiettivo comune da inserire nell'ambito di una comune politica di armonizzazione fiscale, i diversi Paesi dell'Unione Europea hanno inizialmente preso strade differenti emanando normative in materia di elusione fiscale che presentavano caratteristiche profondamente diverse.

Ma con il progredire del processo di armonizzazione fiscale che ha coinvolto sempre più da vicino i Paesi dell'Unione Europea, tali divergenze si sono a poco a poco appianate portando anche ad una progressiva omogeneizzazione della normativa in materia di misure antielusive.

In tale ambito si è quindi sviluppata una linea di tendenza sostanzialmente uniforme che, tra le altre cose, ha consentito alle autorità fiscali dei Paesi dell'Unione Europea che per la prima volta affrontavano il problema dell'elusione, non solo di "riprodurre" fedelmente le normative in materia predisposte dagli altri Stati membri ma anche di aggiungere quel "plus" che ne migliorava l'efficienza applicativa.

In questo senso uno degli Stati che per ultimo ha recepito e rielaborato l'esperienza maturata negli anni dagli altri Paesi dell'Unione è stata la Danimarca; con la Legge 35 Act. 312 del 17 maggio 1995 il Paese nordico ha introdotto per la prima volta nel proprio quadro normativo le cosiddette "Controlled Foreign Company rules" dirette a contrastare la costituzione di strutture societarie puramente elusive.

Secondo le nuove norme le autorità fiscali danesi possono "costringere" le società madri residenti in Danimarca ad includere nel calcolo della propria base imponibile anche i redditi maturati, e non distribuiti, dalle figlie domiciliate fiscalmente in Paesi che prevedono un regime impositivo nullo o quasi. Ma non solo ! Nel caso in cui la società figlia distribuisca sotto forma di dividendi i redditi prodotti, le autorità del Paese nordico possono disconoscere l'applicazione del principio della "partecipation exemption" in capo alla madre danese anche qualora ne ricorrano i presupposti semprechè, ovviamente, ricorrano le condizioni per l'applicazione della normativa anti elusione.

In particolare, affinché le nuove norme antielusione possano essere applicate devono essere tutte contemporaneamente soddisfatte le seguenti condizioni:

a) la società danese controlla una società domiciliata in territorio straniero;

b) la società domiciliata in territorio estero svolge in via esclusiva un'attività di natura finanziaria;

c) i profitti maturati in capo alla figlia straniera sono assoggettati ad un'imposizione sostanzialmente meno elevata di quella che i medesimi redditi subirebbero se prodotti in Danimarca.

Al fine però di comprendere meglio le modalità ed i limiti riguardanti l'applicazione della nuova normativa antielusione, è necessario operare un'analisi approfondita delle condizioni appena esposte.

Per quanto riguarda la prima, la nozione di controllo è chiaramente descritta dalla legislazione danese; una società può essere definita "controllata" quando più del 50% del capitale sociale, ovvero dei diritti di voto, è detenuto, direttamente o indirettamente, da un'altra società. E' bene tuttavia specificare che, per quanto riguarda le "subsidiary" estere, non rientrano nel computo del limite del 50% le azioni o quote detenute direttamente dalle persone fisiche azioniste della madre danese.

Per quanto riguarda, invece, la seconda condizione richiesta ai fini dell'applicazione delle nuove norme, la legislazione vigente definisce come attività esclusivamente finanziarie quelle svolte dalle banche, dalle società di assicurazione e, in determinati casi, dalle "holding". In via del tutto generale l'identificazione di un'attività finanziaria avviene attraverso l'analisi della natura dei redditi maturati in capo alla società stessa; in altre parole la società svolge un'attività esclusivamente finanziaria nel momento in cui una quota consistente dei redditi prodotti siano classificabili come "passive income" (ad esempio dividendi, interessi e royalties).

Inoltre è bene specificare che anche nel caso in cui la società svolge un'attività "mista", quindi sia commerciale che finanziaria, le nuove norme antielusione producono comunque la loro efficacia con l'unico limite però che operano solo nei confronti della quota parte di reddito attribuibile esclusivamente all'attività di natura finanziaria.

Diverso e più complesso è invece il discorso per quanto riguarda la terza ed ultima condizione, ossia quella che richiede che i redditi prodotti dalla società estera siano assoggettati ad un regime impositivo sostanzialmente meno elevato di quello previsto in territorio danese.

In questo ambito le nuove norme non definiscono dei parametri di riferimento per stabilire se un regime impositivo vigente in un determinato Paese è di gran lunga meno oneroso di quello danese, bensì rinviano alle disposizioni riguardanti l'applicazione del principio della "partecipation exemption" ai dividendi di fonte estera. In tal senso i redditi distribuiti sotto forma di dividendi da una società domiciliata fiscalmente in territorio straniero, come del resto quelli di fonte danese, sono esenti in capo alla madre residente se i redditi da cui scaturiscono sono stati tassati secondo principi "simili", come stabilito da una circolare emanata dal Ministro delle Finanze, a quelli previsti dalla legislazione danese.

La stessa circolare precisa inoltre che tale similitudine non sussiste qualora:

- l'imposta che la "subsidiary" paga in territorio straniero non sia una vera e propria imposta sui redditi o, comunque, non sia direttamente correlata all'ammontare degli utili maturati dalla società; ovvero

- la legislazione fiscale vigente nel Paese di residenza della "subsidiary" ammetta la totale deduzione dei dividendi corrisposti ai propri azionisti; ovvero

- l'aliquota d'imposta sui redditi maturati in capo alla controllata straniera sia inferiore al 25%.

Occorre tuttavia sottolineare che non è sufficiente che l'imposta sugli utili d'impresa sia prelevata ad un'aliquota simile a quella stabilita dalla legislazione vigente in Danimarca, ma anche che i principi contabili che portano alla determinazione del reddito imponibile della "subsidiary" siano in pratica equivalenti a quelli danesi. Ecco perchè è necessario verificare che le norme fiscali applicabili alla controllata residente in territorio straniero non consentano una serie di deduzioni dalla base imponibile, o peggio di detrazioni d'imposta, che riporterebbero la tassazione effettiva ad un livello inferiore al limite minimo del 25% stabilito dalla legislazione danese.

Ed è proprio questo il "plus" offerto dalla normativa antielusione del Paese nordico rispetto a quelle emanate dalle altre Nazioni dell'Unione Europea. In questo modo infatti le autorità fiscali danesi, ampliando la loro analisi anche ai principi che stanno alla base della determinazione del reddito imponibile della "subsidiary" straniera, contrastano alla radice l'insorgere di un fenomeno che negli ultimi anni si è sempre più diffuso presso le società domiciliate in paradisi fiscali. Spesso infatti le autorità governative dei "tax havens", proprio al fine di evitare che le "subsidiary" domiciliate nel proprio territorio ricadano nell'ambito di applicazione delle normative antielusione predisposte dai Paesi di residenza delle società madri, permettono alle società residenti di "autodeterminare" l'aliquota d'imposta cui devono essere assoggettati i redditi prodotti. Con questo "escamotage" infatti i gruppi societari spesso riescono ad evitare tutte quelle normative antielusione che si attivano unicamente quando l'aliquota d'imposta sui redditi societari prodotti dalla controllata estera è al di sotto di un limite minimo prefissato.

Ma non finisce qui ! La nuova normativa antielusione tiene conto anche delle "second tier company" ossia delle società che, pur non essendo partecipate direttamente dalla madre residente in Danimarca, sono da questa controllate per il tramite di una "holding" intermediaria; in termini pratici le nuove norme operano anche nei confronti dei redditi distribuiti da "subsidiary" straniere che, a loro volta, ricevono in regime di esenzione i dividendi da società domiciliate fiscalmente in Paesi che prevedono un regime impositivo basso o addirittura nullo.

E' quindi evidente l'intento del legislatore danese di frenare "ab origine" la possibile emorragia fiscale che potrebbe provenire sia da comportamenti spiccatamente elusivi che da costruzioni societarie più complesse e di conseguenza più difficili da "smascherare".

Una cosa però è certa: nella stesura di una normativa antielusione non si può e non si deve mai prescindere dal principio della "bona fide" che il più delle volte è alla base di un progetto di pianificazione fiscale su scala internazionale. Spesso infatti le autorità governative del Paese interessato rischiano di rendere vani i notevoli sforzi che un'impresa di medie dimensioni sostiene nel cercare di migliorare la propria competitività nell'ambito del mercato internazionale.

Del resto conseguire un risparmio fiscale non è un reato ! E non lo è, a maggior ragione, se si pensa che spesso tale risparmio scaturisce dall'applicazione di normative interne, ovvero incluse nelle Convenzioni contro le doppie imposizioni, la cui validità ed efficacia è internazionalmente riconosciuta. Ed allora ? Allora per evitare l'insorgere di strutture puramente elusive poste in essere attraverso manovre di "treaty shopping" non resta altro da fare che inserire le "anti-abuse measures" proprio all'interno delle Convenzioni contro le doppie imposizioni.

Ed ancora una volta bisogna riconoscere che anche in questo gli Stati Uniti sono dei veri e propri maestri.