1995: NUMERO 6

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"TRANSFER PRICING": CONFRONTO TRA I MODELLI OCSE E U.S.A.
a cura del Centro Studi di Legislazione Fiscale Internazionale

PER COMBATTERE L'ELUSIONE FISCALE L'ORGANISMO PARIGINO E GLI STATI UNITI PERCORRONO STRADE A VOLTE DISSIMILI, CREANDO UN DISORIENTAMENTO TRA I PAESI PARTNERS. MA CHI HA RAGIONE ? NOI ABBIAMO MESSO UNO DI FRONTE ALL'ALTRO I PAESI "CONTENDENTI", SCOPRENDO CHE.......

La continua lotta all'elusione fiscale, perpetrata ai danni dell'erario attraverso la "manipolazione" dei prezzi di trasferimento, è forse arrivata, dopo molti anni, ad una svolta decisiva.

Almeno così sembra, dopo che gli Stati Uniti da una parte e l'Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico (OCSE) dall'altra hanno messo a punto una serie di norme e di suggerimenti che, se applicati correttamente, potranno una volta per tutte arginare il fenomeno dell'elusione attuato attraverso manovre di "transfer pricing".

Quindi, almeno sulla carta, il problema sembra definitivamente risolto; tuttavia così non è, se non altro da un punto di vista pratico. Ma andiamo per gradi.

Innanzitutto è bene specificare che l'OCSE, come organismo sovranazionale, non ha predisposto una vera e propria normativa bensì ha fornito agli Stati membri una serie di suggerimenti che potranno, nel corso degli anni, essere inseriti nelle diverse normative dei Paesi interessati.

Diversa è invece la posizione degli Stati Uniti. L'Internal Revenue Service, l'organismo fiscale statunitense, ha infatti messo a punto una complessa e circostanziata normativa in merito volta proprio ad evitare l'insorgere di costruzioni societarie puramente elusive; e non è cosa da poco se si pensa che gli Stati Uniti, essendo stati i primi a predisporre gli strumenti necessari a combattere i fenomeni di "transfer pricing" ed avendone sperimentato sulle proprie spalle gli effetti distorsivi sul mercato e negativi sulle entrate dell'erario, hanno maturato una così vasta esperienza da poter essere considerati dei veri e propri "pionieri" sotto il profilo della lotta all'elusione fiscale attuata attraverso l'intervento sui prezzi.

Si sono così sviluppate, presso le amministrazioni fiscali dei Paesi maggiormente interessati dal fenomeno, due distinte linee di tendenza, una che segue i suggerimenti forniti dall'OCSE e l'altra la normativa statunitense, che spesso corrono parallele, puntando l'accento sulle medesime variabili che influenzano i comportamenti elusivi, ma che altrettanto spesso divergono se non altro per quanto riguarda la predisposizione degli strumenti e dei metodi considerati, dall'una o dall'altra parte, più idonei per arginare il fenomeno del "transfer pricing". Basti pensare, ad esempio, ai metodi utilizzati per individuare il prezzo ad "arm's length" (o valore normale) sul trasferimento tra società appartenenti al medesimo gruppo di un bene che, date le sue caratteristiche e peculiarità, non trova nel mercato internazionale un parametro di riferimento certo. In tal caso, ed è questo uno dei punti di maggior contrasto tra la normativa statunitense ed i suggerimenti dell'OCSE, mentre l'Internal Revenue Service individua nel "Comparable Profits Method" lo strumento più adeguato a fornire una valida soluzione al problema della determinazione del "reale" prezzo di trasferimento (vd. Forum n. 3/95), l'OCSE suggerisce ai Paesi membri di adottare, anche se come "extrema ratio", il "Transactional Net Margin Method" sulla base dell'assunto che non è possibile determinare con esattezza i profitti lordi derivanti da una transazione, mentre è molto più agevole per il contribuente disporre dei dati che permettono di identificarne il profitto netto (vd. Forum n. 5/95).

TAB. 1    CONFRONTO FRA GLI ASPETTI FONDAMENTALI DELLA SEZ. 482 DELL'"INTERNAL REVENUE CODE" ED IL "TRANSFER PRICING GUIDELINES" DELL'OCSE
SEZIONE 482 SUGGERIMENTI OCSE
VALORE NORMALE (ARM'S LENGTH)
Si ottiene quando il risultato che scaturisce da una transazione tra imprese collegate è in linea con quello che scaturisce da una transazione similare tra imprese non collegate. Tale risultato tiene conto di numerosi fattori Il punto di partenza per la determinazione del prezzo ad " arm's length" è rappresentato dal "profitto". In tal senso i profitti che scaturiscono da una transazione tra imprese collegate devono essere confrontati con i profitti che scaturiscono da una transazione similare tra società non collegate.

"BEST METHOD RULE"
Il risultato ad "arm's length" deve essere determinato attraverso l'utilizzo del metodo che assicuri il maggior grado di attendibilità. L'attendibilità del risultato dipende da:
a) grado di comparabilità trale transazioni messe a confronto;
b) qualità delle informazioni e dei dati a disposizione dell'impresa che pone in essere la transazione.
In tal senso il metodo che assicura il maggior grado di attendibilità è il "Comparable Uncontrolled Price method" o CUP		 In linea generale è possibile individuare ed utilizzare il metodo che fornisce la migliore stima del prezzo ad "arm's length". La via migliore per determinare il "valore normale" del bene oggetto della transazione è quella che si basa sul confronto diretto dei prezzi tra "controlled" e "uncontrolled transactions". In tal senso il "Comparable Uncontrolled Price" è il metodo più affidabile a patto che:
a) non vi siano differenze sostanziali tra le transazioni a confronto;
b) anche qualora esistano delle differenze tra la "controlled" e la "uncontrolled transaction", queste possano essere eliminate attraverso una serie di aggiustamenti.

STANDARD DI COMPARABILITA'
Non è necessario che le transazioni messe a confronto siano identiche; è sufficiente infatti che siano simili per pervenire ad un risultato ad "arm's length".
In tal senso possono essere fatti una serie di aggiustamenti che eliminino le differenze che influenzano il prezzo, ovvero i profitti, delle transazioni poste a confronto. Ne consegue che anche gli "inexact comparables" sono di norma accettati, anche se in questo caso, il grado di attendibilità del risultato ad "arm's length" diminuisce.		 (Uguale alla Sez. 482)

FATTORI DI COMPARABILITA'
Le variabili che influenzano il grado di comparabilità sono:
1) Funzioni aziendali
2) Termini contrattuali
3) Valutazione del rischio
4) Contesto economico
5) Caratteristiche del prodotto o del servizio
6) Circostanze particolari, tra cui :
   a) strategie di mantenimento della quota di mercato;
   b) differenza a livello geografico dei mercati;
   c) eventuali risparmi dovuti alla localizzazione di un particolare comparto produttivo in uno Stato estero ( location savings)		 Le variabili che influenzano la comparabilità tra "controlled" e "uncontrolled transactions" sono:
1) Funzioni aziendali
2) Termini contrattuali
3) Valutazione del rischio
4) Contingenza economica
5) Caratteristiche particolari del prodotto o del servizio
6) Strategie d'impresa, e più in particolare:
   a) Strategie di penetrazione del mercato;
   b) Pianificazione temporale;
   c) Altri fattori che determinano le strategie di marketing.

UTILIZZO DELL'"ARM'S LENGTH RANGE"
E' possibile individuare un range di prezzi all'interno del quale si colloca il prezzo ad "arm's length"; ciò tuttavia è possibile solo quando la società interessata ha provveduto ad analizzare una serie di transazioni tra imprese non collegate aventi caratteristiche similari alla transazione posta in essere. Qualora non sia possibile individuare una range di prezzi accettabile è possibile utilizzare, come metodo statistico, unicamente l'interquartile. L'"arm's length range" scaturisca dall'applicazione di più metodi aventi il medesimo grado di attendibilità alla stessa transazione.
Qualora vengano individuati dei prezzi che si discostano sensibilmente dal range analizzato, occorre operare un'analisi più approfondita dei metodi che hanno portato a tali risultati.
E' comunque accettato un range di prezzi abbastanza flessibile.

ESAME COMBINATO DI DUE O PIU' TRANSAZIONI
Due o più transazioni possono essre fra loro combinate se esiste un rapporto di correlazione talmente forte da rendere necessario un esame unitario. E' preferibile per il contribuente, ai fini della determinazione del prezzo ad "arm's length", analizzare come un'unica transazione due o più transazioni fortemente correlate.

UTILIZZO DEI DATI STORICI
Il contribuente statunitense può utilizzare, ai fini della determinazione del prezzo ad "arm's lentgh" i risultati che scaturiscono dall'analisi comparata di una "controlled" ed una "uncontrolled transaction" qualora i dati storici utilizzati abbiano mantenuto nel corso degli anni lo stesso  grado di comparabilità. In tal senso l'esame dei dati storici può rivelarsi particolarmente utile nell'analisi delle eventuali variazioni di prezzo lungo tutto il ciclo di vita del prodotto. L'analisi comparata attraverso l'utilizzo dei dati storici può far emergere una serie di fattori che, nel corso degli anni hanno influenzato la determinazione del prezzo di trasferimento. Ciò potrebbe rivelarsi particolarmente utile nel caso in cui il contribuente decida di utilizzare come ultima risorsa il "Transactional Net Margin Method".

EFFETTI SUL PREZZO DI EVENTUALI RESTRIZIONI DERIVANTI DALL'APPLICAZIONE DI NORMATIVE STRANIERE
Gli effetti delle restrizioni legali possono essere presi in considerazione da parte del contribuente solo se si riesce a dimostrare che la normativa vigente nel paese straniero ha influenzato la società non collegata nel processo di determinazione del prezzo ad "arm's length". Qualora non sia possibile dimostrarlo, le autorità fiscali statunitensi potranno procedere alla rideterminazione del prezzo di trasferimento tra entità collegate, disconoscendo nel contempo gli effetti della normativa estera sui prezzi praticati dalla società domiciliata negli Stati Uniti. Le eventuali restrizioni normative vigenti nel paese di domiciliazione di una della società coinvolte nella transzione, devono essere valutate alla stessa stregua delle condizioni di mercato in cui si opera. Ne consegue che tali restrizioni saranno eventualmente ricomprese tra quei fattori, quali ad esempio la localizzizione geografica della società, che influenzano in modo rilevante le strategie d'impresa.

AGGIUSTAMENTI PERIODICI DEL PREZZO DI TRASFERIMENTO
Il contribuente può effettuare una serie di aggiustamenti sul prezzo di trasferimento solo se il bene è immateriale e se tale bene viene trasferito per un periodo superiore ad un anno. Gli aggiustamenti devono tuttavia essere correlati all'eventuali variazioni del reddito ritraibile dal trasferimento del bene immateriale. Gli aggiustamenti periodici devono essre limitati ad un numero ristrettissimo di casi.

E questo è solo un esempio ! Ma trovare una soluzione univoca a tale dicotomia non è certamente un compito facile sia per gli Stati Uniti che per le amministrazioni fiscali degli altri Paesi. Ognuna delle due tesi sostenute presenta infatti i propri punti di forza e, parimenti, di debolezza; non è possibile per nessuno giudicare con esattezza quale tra le due, la normativa statunitense ed i suggerimenti dell'OCSE, sia la più efficace nel frenare l'emorragia fiscale.

Il problema a questo punto è solo uno; c'è il pericolo infatti che a pagarne le spese sia unicamente il contribuente che, trovandosi in presenza di una normativa non unitaria ed omogenea, rischia di effettuare le proprie scelte imprenditoriali senza quel margine di certezza che la normativa fiscale per prima dovrebbe fornire.

TAB.2  CONFRONTO FRA LE VARIABILI CHIAVE DELLA SEZ.482 DELL'"INTERNAL REVENUE CODE" DEL 1944 E LE "TRANSFER PRICING GUIDELINES" DELL' OCSE DEL 1995
PRINCIPALI CARATTERISTICHE 1944 - VERSIONE FINALE DELLA SEZ.482 1995 - OCSE
- Rinvio al principio del "valore normale" ( arm's length) SI SI
- Rigetto dell'approccio della "ripartizione globale dei profitti" SI SI
- Previsione di una guida che faciliti l'applicazione del principio del "valore normale" SI SI
- Enfasi sul grado di comparabilità tra le transazioni analizzate e sul grado di attendibilità dei dati acquisiti SI SI
- I seguenti fattori di comparabilità sono più importanti di altri nella scelta del metodo da utilizzare:
a) Analisi delle funzioni SI SI
b) Analisi del rischio SI SI
c) Termini  contrattuali SI SI
d) Condizioni economiche delle transazioni SI SI
e) Caratteristiche peculiari del prodotto o del servizio Si, ma in pochissimi casi SI
f) Strategie d'impresa SI SI
- Possibilità di effettuare una serie di aggiustamenti che contribuiscano ad aumentare il grado di attendibilità dei risultati SI SI
- Possibilità di utilizzare gli "inexact comparables" SI SI
- Maggior preferenza ai metodi basati sul confronto tra transazioni comparabili SI SI
- Possibilità di utilizzare i metodi basati sul confronto dei profitti solo come ultima risorsa SI Si, ma deve essere limitato al "profit split" ed al TNMM
- Metodo del confronto dei profitti "suggerito" dalle autorità fiscali "Comparable Profits Method" che viene comunque applicato per default "Transactional Net Margin method"
- Metodo del confronto tra transazioni comparabili "suggerito" dalle autorità fiscali "Comparable Uncontrolled Price method" "Comparable Uncontrolled Price method"
- Possibilità di utilizzare un range di prezzi Si, ma molto rigido e limitato agli interquartili Si, e molto flessibile
- Possibilità di utilizzare i dati storici SI SI
- Riconoscimento, da parte delle autorità fiscali, delle eventuali restrizioni imposte dalla normativa straniera SI SI

Per cercare quindi di mettere un pò di luce su una normativa già di per sé molto complicata non resta quindi che porre a confronto la normativa definitiva statunitense (Sezione 482 dell'Internal Revenue Code) con i suggerimenti dell'OCSE cercando di far emergere quelli che sono i rispettivi punti di forza e di debolezza.

Per quanto riguarda invece l'efficacia in termini pratici delle singole normative, a fornire una risposta univoca sarà unicamente il tempo. Ai posteri l'ardua sentenza.