STATI UNITI
PERCORSO AD OSTACOLI PER COMBATTERE L'ELUSIONE.
di Luca Battaglia

LA CONVENZIONE CON L'OLANDA CONTIENE MOLTI "CORRETTIVI" PER ARGINARE IL RICORSO ALLE AGEVOLAZIONI PREVISTE. QUESTO VALE ANCHE PER SVEZIA, CANADA E FRANCIA.

Grande baccano ha prodotto, com'era logico che fosse, il "debutto" della nuova Convenzione contro le doppie imposizioni sottoscritta da Stati Uniti ed Olanda il 18 dicembre del 1993 ed entrata effettivamente in vigore dal 1 gennaio 1995.

In questo accordo, infatti, sono state introdotte per la prima volta una serie di complesse clausole anti "treaty shopping" denominate LOB (Limitations On Benefit), il cui scopo principale è quello di limitare il numero di individui, trust e società che possono beneficiare delle numerose agevolazioni previste dalla stessa Convenzione.

Ed in effetti l'Olanda, grazie alla fitta rete di Convenzioni contro le doppie imposizioni ed alla favorevole normativa fiscale interna, ha da sempre rappresentato per i grandi gruppi societari uno degli itinerari preferenziali attraverso il quale condurre gli investimenti in Paesi extra-europei ed in particolare negli Stati Uniti. Ed è proprio il desiderio di limitare la costruzione e l'utilizzo di strutture societarie "fittizie" che ha portato le autorità fiscali statunitensi a rinegoziare le oramai obsolete Convenzioni contro le doppie imposizioni sottoscritte con la maggior parte dei Paesi industrializzati. E quella con l'Olanda ha avuto solo "l'onore" di essere stata la prima Convenzione ad essere "rivisitata", ma certamente non l'unica. Questa affermazione trova riscontro nella realtà dei fatti dato che, a partire dal 1994, le "Limitations On Benefit" sono state inserite sia in fase di rinegoziazione delle "vecchie" Convenzioni che nella predisposizione di quelle nuove. A cominciare dai Trattati stipulati con la Svezia, il Canada e la Francia che hanno subito una serie di modifiche, volte proprio ad introdurre clausole anti "treaty shopping" di non secondaria importanza, per finire con la nuova Convenzione stipulata tra gli Stati Uniti ed il Portogallo che contiene tali clausole "ab origine", essendo stata sottoscritta per la prima volta nel settembre dello scorso anno.

In linea del tutto generale le "Limitations On Benefit" si sostanziano in una serie di prove volte a verificare che la persona giuridica destinataria dei flussi di reddito sia in possesso dei requisiti necessari per beneficiare delle agevolazioni previste dalla Convenzione contro le doppie imposizioni sottoscritta tra il Paese di residenza della società stessa e il Paese di provenienza di tali flussi di reddito.

In tal senso le "anti abuse measures" operano una prima fondamentale "scrematura", classificando le società oggetto di esame in:

a) "qualified persons" e in tal caso la distinzione viene operata in base alla titolarità ed alla proprietà delle quote della società stessa. Le persone giuridiche che rientrano in tale fattispecie possono beneficiare di tutte le agevolazioni previste dalla Convenzione;

b) "not qualified persons" e in tal caso la classificazione viene effettuata tenendo conto di parametri particolari quali, ad esempio, l'ammontare degli investimenti operati ed il tipo di attività condotta. Queste società, non essendo classificabili come "qualified persons", possono beneficiare delle agevolazioni previste dalla Convenzione unicamente rispetto a particolari tipologie di reddito (dividendi, interessi, royalty).

In linea del tutto generale affinché un soggetto giuridico possa essere definito come "qualified person" almeno una delle seguenti "prove" dovrà essere superata:

1) "Direct Stock Exchange Test" secondo il quale le "azioni ordinarie" della società che chiede di usufruire dei benefici derivanti dalla Convenzione contro le doppie imposizioni, devono essere quotate presso un mercato azionario ufficialmente riconosciuto dalle autorità governative di uno dei due Paesi contraenti. Inoltre le azioni devono essere scambiate in una quantità minima tale da scongiurare quotazioni puramente formali.

2) "Indirect Stock Exchange Test" secondo il quale non meno del 50% del totale dei diritti di voto o delle azioni deve essere posseduto, direttamente o indirettamente, da non più di 5 persone giuridiche, residenti in uno dei due Stati contraenti, le cui azioni siano, a loro volta, quotate in una borsa ufficialmente riconosciuta.

3) "Shareholder Test" diretto a verificare se oltre il 50% del totale dei diritti di voto o del valore di tutte le quote azionarie della società in esame è posseduto da azionisti che siano residenti in uno dei Paesi contraenti ovvero che soddisfino i requisiti stabiliti dal "Direct Stock Exchange Test".

E' bene tuttavia specificare che rientrano automaticamente tra le "qualified persons" le persone fisiche, le autorità governative e le associazioni senza scopo di lucro, residenti in uno dei due Paesi contraenti.

Qualora nessuna delle prove sia stata superata è comunque possibile, per la società oggetto di esame, usufruire dei benefici legati all'applicazione della Convenzione limitatamente, però, a particolari categorie reddituali quali, ad esempio, dividendi, interessi e royalty. Per far ciò tuttavia la persona giuridica, e più in generale, l'intera costruzione societaria di gruppo deve necessariamente superare uno dei seguenti test:

1) "Activity Test"; questa prova richiede che la società residente in uno dei due Stati contraenti conduca effettivamente un'attività diretta alla produzione o allo scambio di beni e servizi (a patto che non si tratti di un'attività di investimento o di esclusiva gestione di un portafoglio azionario, attività questa consentita unicamente a banche ed assicurazioni) e che le attività svolte nell'altro Stato contraente siano di tipo assimilabile a quelle produttrici di reddito condotte dalla società stessa nel proprio Paese di residenza. Di conseguenza l'attività svolta da una società domiciliata in uno Stato contraente nell'altro Stato, deve essere dello stesso tipo o comunque complementare a quella esercitata dalla società nello Stato di residenza ed, inoltre, deve avere un peso non indifferente sul reddito complessivo realizzato.

2) "Headquarter Test"; il test prevede la possibilità per i "centri amministrativi" di società multinazionali collocate in uno dei Paesi contraenti di usufruire dei benefici previsti dalla Convenzione contro le doppie imposizioni. Il compito di un "centro amministrativo", per l'appunto l'"headquarter", deve essere quello di fornire al gruppo per il quale opera, un'attività amministrativa, finanziaria ed in genere di supervisione sulle attività svolte dalle diverse società operative, usufruendo, tra l'altro, di una completa autonomia nello svolgimento delle proprie funzioni. In particolare l'attività svolta dall'"headquarter" dovrà rispondere a determinate caratteristiche, tra le quali merita di essere menzionata quella che stabilisce che il "centro" non può percepire più del 25% del reddito complessivo dall'altro Stato contraente.

A ciò si aggiunga che le persone giuridiche domiciliate in uno dei due Paesi contraenti, che non superano nessuna delle prove imposte dalle norme riguardanti le "Limitations On Benefit" ai fini dell'applicazione della Convenzione, hanno la possibilità di ottenere dalle autorità governative del Paese di produzione del reddito l'autorizzazione a beneficiare comunque delle agevolazioni "convenzionali", purché si riesca a dimostrare che la società residente in uno dei Paesi contraenti non abbia come scopo principale ed esclusivo il conseguimento dei benefici fiscali.

E' possibile inoltre che LOB, riguardanti sia le "qualified" che le "not qualified persons", prevedano, al loro interno, un'altra clausola, necessaria al superamento della "prova" da parte della società. Questa clausola, cd. "base reduction test", richiede che non più del 50% del reddito lordo della società residente sia stato distribuito attraverso pagamenti fiscalmente deducibili (ad esempio royalty ed interessi) ad entità collegate che non avrebbero comunque diritto ad usufruire dei benefici legati alla Convenzione perchè, ad esempio, residenti in "paradisi fiscali". La previsione trova le sue fondamenta sull'assunto di base secondo il quale le "anti abuse measures" perderebbero completamente la loro efficacia in presenza di trasferimenti di flussi di reddito dal Paese che opera in regime "convenzionale" a Paesi a bassa, o addirittura nulla, imposizione.

Passando quindi ad esaminare le nuove Convenzioni sottoscritte dagli Stati Uniti con il Canada, la Francia, la Svezia ed il Portogallo (ricordiamo che quest'ultima è del tutto nuova e non è frutto di una rinegoziazione delle precedenti versioni dei Trattati) la prima cosa che "salta all'occhio" è che tutte contengono le medesime "Limitations On Benefit"; tuttavia è bene specificare che le stesse prove differiscono, a seconda della Convenzione nella quale vengono inserite, in alcuni particolari che, se a prima vista possono sembrare di scarso rilievo, assumono invece una valenza più ampia in relazione al contesto fiscale ed economico in cui trovano applicazione.

Ad esempio per quanto riguarda la Convenzione contro le doppie imposizioni sottoscritta con il Canada nel 1980 ed integrata dal Protocollo del 31 agosto 1994, esiste una clausola aggiuntiva (one way application) secondo la quale le LOB possono essere applicate, ai fini del disconoscimento dei benefici fiscali della Convenzione, unilateralmente dagli Stati Uniti.

A ciò si aggiunga che nella "prova" volta a verificare all'interno della compagine societaria la titolarità del diritto ad usufruire o meno dei benefici legati alla Convenzione (shareholder test, cui viene affiancato il base reduction test), viene utilizzata una formulazione del tutto particolare; in tale test viene infatti esplicitamente affermato che le società "non possedute", direttamente o indirettamente, per più del 50% da "persone non qualificate" rientrano nella fattispecie delle "qualified persons" e pertanto hanno il pieno diritto ad usufruire di tutti i benefici previsti dalla Convenzione. Questa affermazione, formulata in senso negativo, se esaminata con una certa attenzione può portare a delle conseguenze a dir poco "assurde".

Poniamo infatti il caso in cui il capitale della società sia detenuto "direttamente" e per più del 50% da soggetti che soddisfano appieno il "direct stock exchange test"; in tal caso la società ha diritto a beneficiare della Convenzione. Allo stesso tempo però ipotizziamo anche che più del 50% delle azioni della medesima società siano detenuti, indirettamente, da soggetti che rientrano nella categoria delle "not qualified persons". Quale delle due prove sarà quella dominante ? O per meglio dire; a quale dei due test le autorità governative statunitensi dovranno far riferimento ai fini del disconoscimento o meno dei benefici collegati all'applicazione della Convenzione USA - Canada ?

Al giorno d'oggi, non esistendo una risposta univoca, il rischio maggiore che si corre è quello di dar vita ad una notevole mole di contenzioso che a lungo andare potrebbe far "inceppare" gli ingranaggi dell'efficientissima "macchina fiscale" statunitense; è quindi auspicabile al più presto un chiarimento da parte dell'Internal Revenue Service in tal senso.

Sempre per quanto riguarda la Convenzione sottoscritta con il Canada, gli Stati Uniti, accanto alle "classiche" misure anti abuso, hanno inserito all'interno delle sottoprove relative alle "not qualified persons", una LOB del tutto particolare denominata "Derivative Treaty Benefits Test". Secondo questa prova, una società fiscalmente domiciliata in territorio canadese potrà beneficiare delle ridotte ritenute alla fonte relative a dividendi, interessi e royalty unicamente se più del 90% delle quote, o dei diritti di voto della società sono detenuti, direttamente o indirettamente, da:

a) soggetti residenti in uno Stato che ha già concluso una Convenzione contro le doppie imposizioni con gli Stati Uniti; o

b) persone giuridiche che, se fossero domiciliate in Canada, rientrerebbero comunque tra le "qualified persons"; ovvero

c) soggetti residenti in un Paese che ha sottoscritto una Convenzione che prevede una ritenuta alla fonte non superiore a quella applicabile secondo quanto disposto dal Trattato USA - Canada. Quest'ultima condizione è diretta ad evitare che il Canada venga utilizzato come "ponte di collegamento" fiscalmente favorevole per la gestione dei flussi di reddito provenienti dagli Stati Uniti.

Una serie di test molto complessi, non c'è che dire ! Ma è oramai noto, nella pratica di tutti i giorni, che quanto più articolate sono le "prove" di questo genere, tanto più difficile sarà per il contribuente dimostrare la propria buona fede. Non solo ! Tale difficoltà, quasi sicuramente, si rifletterà anche sulle modalità applicative delle misure antielusione. E' questo un problema sul quale l'IRS farebbe bene a riflettere.

Simile è il discorso per quel che riguarda la nuova Convenzione stipulata il 31 agosto dello scorso anno con la Francia. Anche in questo caso infatti, ad eccezione del "Derivative Treaty Benefits Test", troviamo le medesime prove che caratterizzano il Trattato concluso con il Canada; l'unica "vera" differenza è rappresentata dall'introduzione di prove aggiuntive che "complicano" ulteriormente la vita ai contribuenti di entrambi i Paesi. Per quanto riguarda le "qualified persons" le prove aggiuntive si sostanziano in:

a) "EU Indirect Stock Exchange Test" che è identico a quello inserito nella nuova Convenzione Stati Uniti - Olanda (vd. Forum n. 6/93); e

b) "Investment Entity Test" secondo il quale possono usufruire dei benefici derivanti dalla Convenzione le società il cui capitale è detenuto per una quota superiore al 50% da "qualified persons".

Merita inoltre di essere ricordata, tra le prove riguardanti le "not qualified persons", la misura "anti conduit" (cd. Triangular Case Provision) secondo la quale gli Stati Uniti applicheranno una ritenuta alla fonte del 15% sul pagamento di dividendi, interessi e royalty se il reddito percepito dalla società francese è esente in forza del principio della "partecipation exemption" e, di conseguenza, deve essere redistribuito ad una madre residente in un Paese terzo.

Eccezione a tale norma è rappresentata dal fatto che qualora le imposte dovute dalla madre residente nel Paese terzo sono superiori al 60% di quanto la stessa società avrebbe dovuto pagare se domiciliata fiscalmente in territorio francese, la ritenuta applicata sarà del 5% secondo quanto previsto dagli artt. 10, 11, 12 della nuova Convenzione.

A ciò si aggiunga che la maggior ritenuta (15%) non viene applicata qualora il contribuente riesca a dimostrare che:

- l'attività condotta dalla madre residente nel Paese terzo è dello stesso tipo ovvero complementare a quella svolta dalla figlia statunitense; e

- la società francese, che percepisce i redditi in regime di "partecipation exemption", è controllata, direttamente o indirettamente, per una quota non inferiore al 50% da azionisti statunitensi.

Anche in questo caso, come si può facilmente vedere, le nuove LOB inserite dagli Stati Uniti nella Convenzione con la Francia, peraltro non ancora in vigore, sono piuttosto complesse ed articolate; e tale complessità non mancherà di dar vita, in un futuro non molto lontano, a problematiche di carattere interpretativo, da parte del contribuente, ed applicativo da parte delle autorità fiscali statunitensi.

Profondamente diverso è invece il discorso per quanto riguarda la nuova Convenzione sottoscritta tra Svezia e Stati Uniti nel settembre del 1994; pur prendendo spunto, infatti, dalle medesime misure antielusione che hanno ispirato la stesura delle più recenti Convenzioni, le LOB inserite nel Trattato USA - Svezia si caratterizzano per una maggior semplicità sia applicativa che interpretativa. E tale affermazione è, nella realtà dei fatti, supportata anche dal minor numero misure anti elusione inserite nella nuova versione del Trattato; appena tre contro le nove della Francia e le sei del Canada.

Stesso discorso per ciò che concerne la Convenzione sottoscritta il 15 settembre dello scorso anno con il Portogallo; unica importante eccezione, rispetto alle altre Convenzioni, è che quella con il Portogallo è del tutto "nuova" essendo stata sottoscritta per la prima volta il 15 settembre 1994.

E' chiaro quindi l'intento degli Stati Uniti di dare un taglio netto al passato, inserendo le LOB non solo in fase di rinegoziazione delle vecchie Convenzioni ma anche in fase di predisposizione e stesura di quelle "nuove"; un compito piuttosto arduo dato che gli Stati Uniti hanno sottoscritto, fino ad oggi, ben 47 Convenzioni !

A ciò si aggiunga che fino ad ora non è stata emanata, da parte dell'IRS, alcuna nota esplicativa che "guidi" il contribuente attraverso l'intricato "labirinto" delle nuove "anti abuse measures".

Una cosa è certa; se il legislatore statunitense vuole vincere la propria "scommessa" contro l'elusione, deve necessariamente semplificare e rendere più flessibili le nuove norme antiabuso. Altrimenti rischia di perderla.