STATI UNITI
LE MISURE ANTI-CONDUIT PER FRENARE L'EMORRAGIA FISCALE.
di Luca Battaglia

DODICI MILIARDI DI DOLLARI: E' LA STIMA DELL'ELUSIONE AI DANNI DELL'ERARIO STATUNITENSE. IL GOVERNO AMERICANO CORRE AI RIPARI: ECCO LE CONSEGUENZE PER LE IMPRESE STRANIERE.

Cattive notizie per le società a capitale straniero domiciliate negli Stati Uniti. Dodici miliardi di dollari; è questa infatti la cifra stimata dall'Internal Revenue Service sull'elusione perpetrata ai danni del fisco dalle società americane controllate da investitori esteri. E le autorità fiscali statunitensi non stanno certo a guardare. Risale all'11 ottobre 1994 l'ultima proposta di legge, in ordine di tempo, finalizzata ad arginare il crescente numero di strutture societarie poste in essere unicamente per scopi elusivi. Nel mirino dell'IRS questa volta ci sono le cd. "multiple-party conduit financing transactions" ossia tutte quelle operazioni di finanziamento, tra entità societarie collegate e non, attraverso le quali si cerca di evitare la ritenuta alla fonte ordinaria del 30% sul trasferimento dei redditi sotto forma di interessi.

A seguito dell'introduzione di tali novità, le società partecipate da imprenditori stranieri dovranno rivedere la propria posizione nell'ambito del progetto di pianificazione fiscale internazionale da loro messo in atto, in modo da "ammortizzare" l'impatto delle future disposizioni normative sul reddito finale.

La proposta in discussione amplia i poteri di indagine dell'Internal Revenue Service e conferisce alle autorità locali il potere di "riclassificare" le transazioni finanziarie "sospette" quando tale riclassificazione ha come risultato quello di evitare un'ingiustificata riduzione del carico fiscale sulle società beneficiarie del finanziamento. A questo punto, però, bisogna fare molta attenzione. Qual'è infatti il confine tra un'operazione puramente elusiva e una invece che si fonda su valide ragioni economiche e commerciali ? Il pericolo è evidente; la proposta di legge, pur essendo mirata a contrastare strutture societarie elusive, si può facilmente prestare a interpretazioni talmente estensive da inficiare tutte quelle operazioni di finanziamento che abbiano come effetto collaterale un risparmio in termini di costi tributari.

Il nocciolo della questione è solo uno: quando un risparmio d'imposta può definirsi giustificato ? Prima di tutto, per rispondere a questa domanda occorre esaminare anche la linea di tendenza delle altre amministrazioni finanziarie in merito. In linea del tutto generale non esiste alcuno strumento legislativo che sia in grado di individuare, se non con esattezza almeno con un margine di errore "accettabile", una operazione che abbia come unico fine un risparmio d'imposta. E allora, le autorità governative dei Paesi interessati, generalmente fissano dei parametri di riferimento attraverso i quali sia possibile demarcare una linea di confine tra operazioni puramente elusive e non.

In tale ambito i "parametri di riferimento" utilizzati dalle amministrazioni finanziarie si sostanziano, nella realtà dei fatti, in due "prove" di base:

- "Bona Fide Commercial Purpose Test"

- "Dominion and Control Test"

Ed è proprio da quest'ultimo "test" che le autorità fiscali statunitensi hanno preso lo spunto per l'emanazione di normative mirate. E di esempi nella realtà quotidiana non ne mancano di certo; a cominciare dal famosissimo caso delle "Aiken Industries Inc. versus Commissioner" ove una holding domiciliata nelle Isole Bahamas finanziava una sua "figlia" statunitense attraverso un'altra controllata residente in Honduras. La controllata statunitense chiedeva che gli interessi sottostanti al finanziamento ed erogati alla società residente in Honduras non fossero assoggettati a ritenuta alla fonte, in forza della Convenzione contro le doppie imposizioni appena sottoscritta tra il Governo degli Stati Uniti e quello dell'Honduras.

L'Internal Revenue Service respingeva però la richiesta avanzata dalla società statunitense sulla base dell'assunto che l'impresa residente in Honduras non aveva il pieno "dominio e controllo" degli interessi percepiti dovendoli in seguito redistribuire alla società residente nelle Bahamas che in effetti era la reale ed ultima beneficiaria delle somme trasferite.

Tale sentenza non solo è diventata uno dei principali punti di riferimento della normativa anti-conduit statunitense ma, nel corso degli anni, ne è stato talmente ampliato l'ambito di applicazione al punto che al giorno d'oggi si rischia di "bollare" come "elusivo" ogni accordo societario che, pur avendo alla base valide ragioni di ordine economico e commerciale, permette di ridurre il carico fiscale sul trasferimento dei flussi di interessi tra società appartenenti o meno al medesimo gruppo. E' chiaro però che l'individuazione della natura elusiva dell'accordo finanziario posto in essere tra le parti dovrà necessariamente passare attraverso diversi stadi di indagine conoscitiva. Il perchè e ovvio; non è possibile infatti identificare "aprioristicamente", anche in base a parametri di riferimento ben precisi, l'intento puramente elusivo del negozio di natura finanziaria posto in essere.

A conferma di quanto appena detto le nuove disposizioni normative fissano tre "paradigmi" standard attraverso i quali si cerca di abbracciare, per quanto possibile, il più ampio numero di fattispecie riscontrabili nella casistica di tutti i giorni; solo in un secondo momento le autorità fiscali statunitensi potranno procedere ad una indagine più approfondita del caso "sospetto", entrando nel merito dell'accordo intersocietario e verificandone il presunto "intento elusivo".

In termini pratici quindi l'Internal Revenue Service fissa tre diverse ipotesi di base corrispondenti ai tre paradigmi:

1) cd. "paradigma Aiken" nel quale la società finanziatrice, la società intermediaria e, da ultimo, la società finanziata appartengono al medesimo gruppo (related entity);

2) un secondo paradigma secondo il quale la società finanziatrice e la finanziata sono collegate tra loro ma non con la società intermediaria (unrelated intermediate entity); ed infine

3) un terzo paradigma che prevede che la società intermediaria e quella finanziata sono collegate tra loro ma non con la società finanziatrice (unrelated financing entity).

Secondo il "paradigma Aiken" le autorità statunitensi (IRS) potranno "disconoscere", ai fini del prelievo tributario negli Stati Uniti, l'intervento della società interposta (la intermediate entity) tra la società americana che corrisponde gli interessi e l'effettivo beneficiario degli stessi. Per far ciò, tuttavia, l'IRS dovrà dimostrare che la presenza della "intermediate entity" riduce in maniera considerevole la ritenuta alla fonte applicabile in territorio statunitense sui flussi di interessi in uscita. Inoltre, sempre nel caso di imprese appartenenti al medesimo gruppo, occorrerà dimostrare che la società intermediaria non sarebbe riuscita a finanziare la società statunitense in assenza di un intervento diretto nell'operazione della società che effettivamente eroga il finanziamento.

Tuttavia anche qualora le autorità fiscali riescano a dimostrare l'esistenza di tali elementi probatori dovranno comunque procedere ad una ulteriore verifica; bisognerà infatti provare che alla base dell'accordo di finanziamento non esistono delle valide ragioni economiche che ne giustifichino l'utilizzo. Solo allora l'IRS potrà procedere ad una riclassificazione del negozio finanziario posto in essere, non riconoscendo l'intervento della "intermediate entity", ed applicando la ritenuta alla fonte ordinaria come se il flusso di interessi fosse intercorso direttamente tra la società finanziata e la finanziatrice senza il sostanziale apporto della "intermediate entity" (Tab. A).

E' possibile tuttavia che non vi sia alcuna relazione tra la società intermediaria e le altre due parti contraenti; è questo il caso della "unrelated intermediate entity" (caso previsto dal secondo paradigma della proposta di regolamento). In effetti se le autorità fiscali statunitensi non avessero previsto anche tale fattispecie, la società che eroga il finanziamento e la società finanziata avrebbero potuto facilmente "eludere" l'efficacia delle disposizioni anti-conduit facendo intervenire nell'accordo finanziario un istituto di credito.

In tal caso l'Internal Revenue Service, nella proposta di regolamento, precisa che l'accordo sottostante il finanziamento è soggetto a riclassificazione nel momento in cui sia possibile dimostrare che la "intermediate entity" non sarebbe intervenuta in un accordo sostanzialmente simile nel quale, però, non vi fosse stato alcun rapporto di compartecipazione tra la società erogante e quella finanziata. Questa presunzione, anche se soggetta a prova contraria da parte del contribuente, potrà creare non pochi problemi all'imprenditore straniero. Basti pensare che le autorità statunitensi potranno facilmente, ed in qualsiasi momento, dimostrare che i termini dell'accordo finanziario sarebbero stati profondamente diversi in assenza di un rapporto diretto tra l'erogante e la beneficiaria del finanziamento.

Il terzo paradigma prende invece in considerazione il caso in cui la società intermediaria e la beneficiaria del finanziamento sono tra loro collegate ma non hanno alcun rapporto di compartecipazione con la società erogante. In tal caso il discorso cambia radicalmente; non si può infatti "addossare" il maggior prelievo fiscale, in seguito alla riclassificazione del negozio finanziario, unicamente alla società erogante il finanziamento, se non si prova che quest'ultima era venuta a conoscenza dell'intento elusivo del soggetto intermediario e di quello beneficiario prima di intervenire nell'accordo.

La differenza maggiore con i primi due paradigmi è quindi rappresentata dall'inversione dell'onere della prova; la presunzione di partenza è, infatti, che la società erogante non sia a conoscenza dell'intento elusivo delle altre parti contraenti fino a che non si dimostra il contrario.

Inoltre l'IRS non potrà procedere ad una riclassificazione dell'accordo finanziario qualora si dimostri che la società intermediaria non sia una finanziaria "pura" bensì conduca una vera e propria attività commerciale all'interno del gruppo cui appartiene.

In ogni caso si deve riconoscere che i nuovi regolamenti, anche se non mancheranno di sollevare vivaci proteste specialmente dagli ambienti legati al mondo imprenditoriale, sono più che giustificati; le perdite in termini di gettito tributario sofferte dall'amministrazione statunitense, a seguito dell'utilizzo delle tecniche di elusione da parte degli imprenditori stranieri, sono molto elevate.

E' quindi consigliabile che le imprese impegnate in un processo di internazionalizzazione provvedano ad un riesame delle proprie scelte di pianificazione al fine di adeguarle da un lato alla mutata legislazione e, dall'altro, ai più rigorosi controlli che l'amministrazione finanziaria statunitense organizzerà in un futuro non molto lontano.