di Luca Battaglia IL PROBLEMA E' LIMITARE L'ABUSO DELLE CONVENZIONI CONTRO LE DOPPIE IMPOSIZIONI. NON E' FACILE PERO' DISTINGUERE LE OPERAZIONI PURAMENTE ELUSIVE DA QUELLE CHE HANNO VALIDE MOTIVAZIONI ECONOMICHE. L'intensificarsi dei rapporti tra Paesi ed economie diverse, la nascita di grandi gruppi societari che operano in più Stati con strategie unitarie, l'internazionalizzazione dei mercati e l'abbattimento delle barriere doganali hanno portato alla ribalta in questi ultimi anni il delicato problema del "treaty shopping". L'abuso delle Convenzioni contro le doppie imposizioni al fine di trarre significativi vantaggi sotto il profilo fiscale è oramai una tecnica ampiamente "sfruttata" da parte delle imprese impegnate in un processo di internazionalizzazione. Ed è proprio la portata di tale fenomeno che ha fatto sì che le amministrazioni finanziarie dei Paesi maggiormente coinvolti corressero ai ripari. In tale ambito si è quindi sviluppata una linea di tendenza che, prendendo spunto dal duro attacco portato dalla "Internal Revenue Service" statunitense al "treaty shopping" si è diffusa, negli ultimi anni, a macchia d'olio presso i Paesi membri dell'Unione Europea. E la convinzione che ciò stia accadendo è, nella realtà dei fatti, supportata dalla sempre più diffusa propensione delle autorità governative ad emanare "normative antiabuso" (anti-abuse measures) che permettono di frenare la nascita di "società ponte" costituite unicamente al fine di beneficiare dei vantaggi fiscali derivanti dalla Convenzioni contro le doppie imposizioni. Attenzione però ! Se da una parte è giusto che un Paese cerchi di tutelare i propri interessi, dall'altra, una "caccia al colpevole" condotta troppo frettolosamente può stravolgere il significato delle Convenzioni stesse. Non è detto infatti che il "treaty shopping" sia uno strumento utilizzato solo allo scopo di attuare una condotta elusiva; molto spesso, alla base di determinate scelte imprenditoriali non vi sono unicamente ragioni di natura fiscale bensì anche motivazioni di ordine strettamente economico. Ed è proprio questo il punto ! Distinguere un'operazione posta in essere solo al fine di trarne vantaggi di ordine fiscale da una che invece ha alla base valide argomentazioni commerciali può essere estremamente difficile; il confine tra una e l'altra è invero alquanto sottile. Del resto non bisogna dimenticare che le Convenzioni contro le doppie imposizioni vengono stipulate fondamentalmente per facilitare la nascita e lo sviluppo di nuove entità produttive all'interno dei Paesi contraenti; tale obiettivo viene raggiunto proprio attraverso l'eliminazione delle "barriere fiscali" che, in determinati casi, possono anche ostacolare la crescita dei mercati interni. Ed è ben noto a tutti che, nell'ambito di un progetto di pianificazione internazionale, la variabile "fisco" assume un ruolo di notevole importanza. Non si deve quindi confondere il meditato sforzo rivolto alla riduzione degli oneri, tra i quali anche quello fiscale, con la finalità puramente elusiva della struttura societaria posta in essere; permettere o meno all'imprenditore di usufruire di determinati benefici fiscali influisce notevolmente sull'effettuazione di un determinato investimento. Ed incentivare l'imprenditore straniero ad investire nel proprio Paese non vuol dire soltanto ottenere un ritorno in termini di future entrate tributarie; vuol dire anche sviluppare il mercato, creare maggiori posti di lavoro ed attirare capitali freschi dall'estero dando nuova linfa vitale all'economia interna. Del resto già nel 1776, Adam Smith aveva affermato che l'economia di un Paese può svilupparsi appieno, unicamente se gli imprenditori sono in possesso delle medesime informazioni ed opportunità; lo stesso si può dire per il commercio internazionale. A questo punto è facile pensare all'effetto "leva" che il "treaty shopping" potrebbe avere sull'economia; fornire alle imprese le medesime opportunità di investimento, indipendentemente dalla loro residenza fiscale, vuol dire moltiplicarne le potenzialità produttive e di crescita. Tuttavia ciò non toglie che ci sia anche un "rovescio della medaglia" da considerare. Spesso e volentieri infatti le imprese attuano un vero e proprio "abuso" delle Convenzioni; normalmente questo si verifica quando la struttura estera viene utilizzata unicamente al fine di evitare l'imposizione nel proprio Paese. Ed è proprio per questo che le autorità governative stanno finalmente cercando di definire, tramite l'emanazione di leggi "mirate", dei parametri di riferimento attraverso i quali sia possibile demarcare una netta linea di confine tra operazioni puramente elusive e non. In tale ambito, le "prove" in base alle quali le amministrazioni finanziarie individuano le strutture internazionali costruite unicamente per fini elusivi sono fondamentalmente due: - "Dominion and Control Test"; - "Bona Fide Commercial Purpose Test". Il "Dominion and Control Test" parte dall'assunto che la società controllante abbia il pieno "controllo" dei redditi percepiti, sotto qualsiasi forma, dalla sua controllata senza quindi l'obbligo di doverli redistribuire alla propria madre domiciliata in un Paese diverso da quelli che hanno sottoscritto la Convenzione; in tal modo si cerca di evitare l'utilizzo, da parte di un'investitore residente in un Paese terzo, di una società "ponte", domiciliata ovviamente in uno dei Paesi contraenti, al solo fine di usufruire delle agevolazioni previste dal Trattato. Il secondo test (Bona Fide), invece, si basa su due presupposti fondamentali, ossia: - che la società madre sia, oltre che formalmente, anche l'effettiva beneficiaria dei redditi percepiti; e - che la società "ponte" non sia stata costituita unicamente per usufruire dei benefici connessi alla Convenzione contro le doppie imposizioni bensì abbia alla base delle valide motivazioni di ordine commerciale. Ed è proprio al principio della "Bona Fide and Commercial Purpose" che le ultime Convenzioni si sono ispirate. Le amministrazioni finanziarie dei Paesi interessati stanno in tal senso "inaugurando" una nuova linea di tendenza; i benefici derivanti dall'applicazione della Convenzione vengono concessi unicamente se sussistono valide ragioni commerciali per la costituzione della società intermediaria. E di esempi, nella realtà, non ne mancano di certo. Basti pensare al Trattato Stati Uniti - Svizzera dove la minor ritenuta sulla distribuzione di dividendi (5%) viene concessa solo se la società transalpina non è stata costituita unicamente per usufruire di tale beneficio. Ed ancora, alla Convenzione Olanda - Inghilterra secondo la quale l'esenzione dalla ritenuta alla fonte sul pagamento degli interessi passivi non viene applicata se il debito sottostante è stato concesso unicamente per fini elusivi (ad esempio, in determinati casi, può essere più conveniente trasferire il reddito sotto forma di interessi piuttosto che di dividendi). A volte può succedere che le autorità governative decidano di limitare la concessione del beneficio derivante dall'applicazione della Convenzione unicamente alla parte di reddito trattenuta dall'impresa "ponte" e non all'intero ammontare da questa ricevuto ed immediatamente redistribuito all'azionista residente in un Paese terzo. Diversi strumenti, un denominatore comune: la sostanza economica dell'operazione posta in essere, conta più della forma. Ciò non toglie, tuttavia, che rimane comunque difficile per le autorità governative individuare aprioristicamente le strutture che non hanno alcun fondamento di ordine economico. Per ridurre il tutto ad un pratico esempio (Tab. A), si può ipotizzare il caso di una società Alfa, residente nel Paese X, che desidera effettuare un investimento nel Paese Y attraverso la costituzione della "subsidiary" Beta; nel caso in cui il Paese X abbia sottoscritto una Convenzione contro le doppie imposizioni con il Paese Z ma non con il Paese Y, alla società Alfa risulterà più conveniente, sia sotto il profilo "economico" che fiscale, controllare indirettamente la società Beta tramite la "intermediate holding" Gamma residente nel Paese Z che ha, invece, sottoscritto la Convenzione con il Paese Y. In tal caso le autorità governative del Paese Y potranno sollevare delle eccezioni in merito alla struttura societaria così costruita; infatti il Paese Y registrerà un minor gettito tributario derivante dalla diversa ritenuta alla fonte (ovviamente più alta in mancanza della Convenzione contro le doppie imposizioni) applicabile alla distribuzione diretta di dividendi (soc.Beta _ soc.Alfa) rispetto a quella indiretta (soc.Beta _ soc.Gamma _ soc.Alfa). Nella fattispecie in oggetto, applicando il principio della "Bona Fide", il Paese Y potrà disconoscere l'applicazione delle ritenuta convenzionale sulla distribuzione dei dividendi da parte della società Beta, adducendo la motivazione che la società Gamma non è l'effettiva beneficiaria dei redditi, dovendoli redistribuire alla madre Alfa residente in un Paese terzo. Tuttavia tale argomentazione perde la sua validità se esaminata sotto il profilo economico; infatti la società Gamma ha diritto, non solo da un punto di vista formale, ma anche commerciale a ricevere i redditi maturati in capo alla controllata in proporzione alla sua quota di partecipazione e non in qualità di "nominee" per conto di terzi. Da tale esempio si comprende facilmente come, anche in presenza di una struttura societaria siffatta, esistono sempre delle ragioni di natura economica che l'imprenditore può addurre per giustificare la presenza di una "intermediate holding" di questo tipo. Tuttavia, data la difficoltà di individuare "ex ante" una operazione elusiva, le amministrazioni finanziarie dei Paesi maggiormente coinvolti potrebbero adottare, nei casi di più difficile risoluzione, una misura estremamente pericolosa; l'inversione dell'onere della prova. In poche parole, in tal caso spetterebbe all'imprenditore convincere le autorità preposte della sostanza economica dell'operazione e della "buona fede" di chi l'ha posta in essere. Non solo! La presenza di un'alternativa economicamente equivalente ma fiscalmente più onerosa potrebbe far "bollare" a priori un'operazione come elusiva.
