IL TRATTAMENTO FISCALE DELL'IMPRESA SOTTOCAPITALIZZATA
di Michelangelo Fiastri

L'ESAME DI QUESTA FATTISPECIE FINANZIARIA E DELLE REGOLE TRIBUTARIE CHE LA DISCIPLINANO NEI PAESI EUROPEI. LE INDICAZIONI DELL'OCSE.

Il fisco condiziona sempre, e notevolmente, i processi con cui le imprese si finanziano. E si "fa sentire" in modo più o meno pressante a seconda che il finanziamento avvenga sotto forma di capitale di credito o sia prevalentemente acquisito sotto forma di capitale di rischio. In particolare merita attenzione il trattamento impositivo dei finanziamenti effettuati nei casi in cui vi è collegamento tra società sottocapitalizzata e società prestatrice del capitale di credito. Esso va osservato con cura, soprattutto se le società sono residenti in giurisdizioni fiscali diverse.

Una panoramica sulla disciplina fiscale relativa alla "thin capitalization" (o sottocapitalizzazione) è quindi necessaria per cercare di fare chiarezza in questo particolare settore. Uno studio dell'IRS è in questo senso d'aiuto, peraltro il tema è gia da tempo oggetto anche di numerosi altri approfondimenti diretti a determinare l'efficacia delle politiche anti "thin capitalization" in vigore nei diversi Paesi.

Nella maggior parte di questi Paesi gli interessi corrisposti su finanziamenti a titolo di credito sono deducibili in capo al soggetto finanziato poichè considerati componenti negative di reddito: si previene così la doppia imposizione. Analogamente, nel caso gli interessi siano assoggettati ad una ritenuta alla fonte nel Paese di residenza del debitore, il percettore di tale reddito potrà interamente scomputare l'ammontare di tale ritenuta dalle imposte dovute nel proprio Paese di residenza.

Sui capitali propri invece la società finanziata corrisponde redditi in forma di dividendi, non deducibili dal reddito, visto che sono considerati utili netti. Senza contare che a volte tali redditi sono soggetti a ritenute alla fonte superiori a quelle operate sugli interessi. L'imposizione sui dividendi nel Paese di residenza dell'azionista determina inoltre duplicazioni d'imposta di tipo economico non sempre interamente evitabili con i tradizionali metodi unilaterali (credito d'imposta) o bilaterali (Convenzioni contro le doppie imposizioni). Ed è proprio a questi "difetti" dei metodi tradizionali per eliminare la doppia imposizione che viene fatta risalire la nascita della Direttiva CE 435/90 destinata ad eliminare alla radice la maggior parte dei problemi di doppia imposizione, almeno per i pagamenti di dividendi fra Paesi appartenenti alla Comunità Europea.

Oltre ai problemi di doppia imposizione, parzialmente risolti almeno per i rapporti intra comunitari, il capitale proprio di una società è nella maggior parte dei Paesi assoggettato anche agli oneri di un'imposizione patrimoniale, che rende pertanto quantomenno sconsigliabile un eccessivo incremento del capitale sociale della società.

C'è quindi un differente trattamento tributario tra interessi e dividendi che stimola gli azionisti a finanziare le società attraverso mutui o sottoscrizione di obbligazioni. Ne derivano fenomeni di "hidden capitalization" cioè forme giuridicamente simili ai finanziamenti ma che nella sostanza sono contributi di capitale proprio. Gli strumenti utilizzati per realizzarli danno luogo a "finanziamenti ibridi", come da parte di qualcuno sono stati definiti: si caratterizzano, infatti, per essere di difficile classificazione. Al confine tra il capitale di credito e il capitale proprio, alcuni di essi paiono forme di indebitamento pur conservando i caratteri delle azioni: si pensi ad esempio ai titoli obbligazionari che qualora assumano la forma di obbligazioni convertibili possono, entro una certa scadenza e sempreché il possessore lo desideri, essere convertiti in azioni ordinarie della società.

A queste forme intermedie di finanziamento dell'azienda si affiancano, non di rado per importi rilevanti, anche dei finanziamenti, sia fruttiferi che infruttiferi, erogati direttamente dai soci dell'azienda.

E l'OCSE rileva che è possibile per gli investitori ottenere risparmi fiscali attraverso l'uso artificiale di finanziamenti piuttosto che di contributi di capitale di rischio: risparmi incrementabili se il prestatore di capitali risiede fiscalmente in Paesi a bassa fiscalità. L'OCSE segnala ancora che è possibile una perdita potenziale di gettito per i Paesi fonte di reddito se esso accorda sia la deducibilità degli interessi che l'esenzione dalla ritenuta alla fonte. E, infine, che è possibile massimizzare i risparmi fiscali conseguiti nel Paese di provenienza del reddito facendo confluire gli interessi in un'entità societaria situata in Paesi a ridotta imposizione.

Allo scopo di limitare gli abusi che queste particolari operazioni di finanziamento consentono numerosi Paesi hanno predisposto apposite normative antielusione che limitando la deducibilità degli interessi corrisposti ai soci finanziatori, in alcuni casi solo quando essi sono residenti in Paesi a bassa fiscalità, hanno posto un freno all'uso dei finanziamenti fruttiferi quale strumento per creare un costo alla società canalizzando gli interessi verso persone fisiche o giuridiche che, per motivi diversi, possono usufruire di un regime fiscale privilegiato.

Anche il noto Rapporto Ruding affronta il problema della "thin capitalization" raccomandando agli Stati membri della CE un comune approccio comune alla definizione e al trattamento della sottocapitalizzazione.

Tra i problemi da affrontare c'è tuttavia anche quello di evitare che i risparmi fiscali derivanti dalle operazioni di finanziamento finiscano per creare una situazione di squilibrio tra il capitale di credito ed il capitale di rischio. Senza contare la necessità di restringere i fenomeni di elusione pura connessi a questa modalità di finanziamento. Proprio l'esigenza di limitare questi abusi è tra le cause che fino ad oggi hanno impedito la definitiva predisposizione dell'attesa Direttiva CE destinata ad eliminare le possibili forme di doppia imposizione sui flussi di interessi e royalty.

Fino ad ora la lotta al finanziamento mascherato della "thin capitalization" è stata condotta con leggi specifiche, norme generali antielusione, misure che, come già visto in precedenza, limitano la deducibilità degli interessi passivi in capo alla società finanziata residente, norme che prevedono una riqualificazione di un certo tipo di finanziamenti in capitale proprio prevedendo, ad esempio, l'assoggettamento degli interessi ad un trattamento fiscale del tutto analogo a quello al quale sono assoggettati i dividendi.

In particolare le regole antielusione puntano a qualificare ai fini fiscali gli elementi che distinguono il finanziamento da quelli distintivi del capitale proprio; esaltano l'applicazione di "debt-equity ratio" predeterminati; applicano alla "thin capitalization" le norme generali antielusione e quelle sul "transfer pricing"; danno grande rilevanza alla congrua determinazione di valori e strutture finanziarie. La giurisprudenza al riguardo è estremamente articolata.

La raccomandazione dell'OCSE in materia di "thin capitalization" è di adottare soluzioni di valutazione elastiche, di prendere in considerazione le condizioni proprie di ogni diversa fattispecie, di identificare in che modo una certa provvista di mezzi finanziari sia qualificabile come prestito o come capitale. Possono essere utili più criteri, dice il rapporto OCSE, allo scopo di uniformare i procedimenti di valutazione del prestito adottati: quello della libera concorrenza, cioè se le condizioni del prestito sono realmente di mercato; della destinazione del finanziamento al lungo termine o meno; se esso è ripartito in proporzione fra i soci; se l'interesse dovuto è correlato ai risultati d'esercizio della società; se esiste una data prestabilita per il rimborso o meno. Si potrebbe continuare nell'elenco dei parametri suggeriti dall'OCSE.

In Europa solo Germania, Spagna e Svizzera hanno regolamentato la sottocapitalizzazione mediante la predeterminazione, normativa o amministrativa di "ratios" di capitalizzazione. La Francia il Regno Unito e l'Irlanda hanno disciplinato prevalentemente la deducibilità degli interessi. Si affidano invece alle norme generali contro l'elusione il Belgio, la Finlandia, la Grecia, il Lussemburgo, i Paesi Bassi. Per contrastare il fenomeno la Danimarca punta sulla normativa in materia di "transfer pricing", così pure la Finlandia, il Regno Unito e il Lussemburgo. Per l'Irlanda e il Regno Unito valgono anche alcune norme specifiche contenute nelle Convenzioni contro le doppie imposizioni da essi sottoscritte. Completamente prive di disciplina del fenomeno sono Austria, Islanda, Norvegia, Portogallo, Svezia e Italia. Anche se, come vedremo meglio in seguito, non di rado pure in questi casi esistono alcune norme che seppur in via mediata possono rivelarsi utili per fronteggiare quantomeno gli effetti di una politica di "thin capitalization".

In Italia dunque non ci sono norme "ad hoc", ed anche quella che fino ad oggi era considerata come l'unica norma utile a prevenire fenomeni elusivi connessi alla sottoscrizione di obbligazioni da parte di azionisti della stessa società emittente e cioè la ritenuta del 30% sul pagamento dei relativi interessi è stata riportata al 12,50% dai provvedimenti di accompagnamento alla finanziaria '95.

La "thin capitalization" viene quindi oggi fronteggiata solo da un ristretto numero di provvedimenti relativi:

a) al divieto per le S.p.A. di emettere obbligazioni in misura superiore al capitale versato ed esistente in bilancio;

b) alla possibilità per le società di raccogliere finanziamenti tra i propri soci, limitata da una Circolare del C.I.C.R.

c) alle disposizioni anti elusione che fra l'altro prevedono, all'art. 76 del T.U.I.R., il disconoscimento, salvo prova contraria, delle operazioni intercorse fra la società italiana e la propria o le proprie controllanti estere domiciliate in Stati o territori non appartenenti alla CE aventi un regime fiscale privilegiato e rientranti nell'apposita "black list" predisposta dal ministero delle finanze. Tale normativa comporta quindi l'insorgere di un problema di deducibilità degli interessi necessari a remunerare il finanziamento soci proveniente da Paesi ricompresi nella citata "black list". Il problema, però, è in questo caso più formale che sostanziale in quanto è facilmente superabile dando vita ad un operazione finanziaria per effetto della quale sia un istituto di credito, e non direttamente il socio, ad erogare detto finanziamento.

Questi brevi richiami normativi testimoniano con chiarezza che la lotta al fenomeno è lungi dall'essere completata, soprattutto perchè manca una norma che sancisca il rapporto di proporzionalità tra capitale ed indebitamento. Infatti, solo una volta definito con precisione il rapporto "debt-equity ratio", ossia resa identificabile l'adeguatezza patrimoniale di una società, si potrà iniziare a parlare di lotta all'elusione perpetrata con la "thin capitalization".

Neanche in Belgio è prevista una normativa specifica in materia. Anche in questo caso si potrà però far riferimento alla recente regolamentazione anti-elusione. Ma sta comunque al fisco l'onere di provare l'elusione; di ricondurre l'operazione ad una delle fattispecie previste dalla legge; di chiarire che il contribuente non ha ragioni economiche che legittimino il suo comportamento.

In Danimarca, invece, l'amministrazione ha in alcuni casi applicato la normativa in materia di "transfer pricing", mancando una specifica regolamentazione della "thin capitalization". A questo proposito va comunque segnalata l'intenzione dell'amministrazione finanziaria di inserire nelle future Convenzioni contro le doppie imposizioni specifiche norme atte a ridurre le opportunità di usufruire di condizioni di sottocapitalizzazione.

La Francia, viceversa, appare meglio preparata ad affrontare il fenomeno. La legge fiscale francese previene gli effetti elusivi derivanti dalla "thin capitalization" con gli articoli 39 e 2121 del Codice generale delle imposte. E rende gli interessi deducibili solo se il capitale sociale è stato interamente versato, se il tasso praticato è non superiore di due punti rispetto a quello ufficiale; se il livello di indebitamento non supera il 150%. Tale disciplina si applica però solo sugli interessi corrisposti ad azionisti non residenti che gestiscono la società. Sono invece in ogni caso indeducibili gli interessi pagati a società che detengano almeno il 50% del capitale; da tale disciplina sono comunque escluse le "holding".

Gli interessi non deducibili saranno quindi riqualificati come dividendi, i quali non potranno però usufruire del credito d'imposta (avoir fiscal) del quale invece possono godere i "normali" dividendi.

In Germania la normativa anti "thin capitalization" ha da poco compiuto un anno ed ha posto termine alla discussa normativa amministrativa che sanciva l'irrilevanza ai fini fiscali di rapporti di capitalizzazione superiori a 9:1.

Oggi se una società tedesca è sottocapitalizzata e finanziata da azionisti titolari, direttamente o indirettamente, di partecipazioni superiori al 25% del capitale della società l'amministrazione fiscale può operare una riclassificazione a fini fiscali degli interessi pagati dalla società agli azionisti considerandoli come un vero e proprio pagamento di dividendi. Tale normativa potrà però trovare applicazione solo qualora venga superato il "debt equity ratio" di 3:1 per le società commerciali e di 9:1 per le "holding".

In Grecia non ci sono norme specifiche in materia di "thin capitalization" ne appare di facile applicazione la normativa generale anti elusione ne tantomeno quella in materia di "transfer pricing".

In Irlanda, viceversa, è prevista un'apposita disciplina anti "thin capitalization" che individuati i titoli di credito "ibridi" - ossia quelli che non rientrano ne fra il capitale proprio ne fra il capitale di credito - li considera, ai fini impositivi come rappresentativi del capitale proprio. In particolare sono considerati ai fini fiscali dividendi e quindi non deducibili i titoli emessi a seguito di un rimborso di azioni o convertibili in azioni, i titoli che prevedono un legame fra il risultato economico della società e gli interessi dovuti, i titoli sottoscritti da una società non residente che controlli, direttamente o indirettamente, oltre il 75% del capitale della società residente. Anche in questo caso mancano però regole specifiche sui rapporti di capitalizzazione. Contro tale fenomeno può trovare anche applicazione la disciplina generale antielusione introdotta dalla Finanziaria dell''86.

In Lussemburgo sono alcune disposizioni del codice tributario a consentire l'eventuale riqualificazione dei debiti in capitale proprio e degli interessi in dividendi. L'art. 6, in particolare, consente di far prevalere la sostanza sulla forma: la prova però è a carico dell'amministrazione finanziaria che dovrà, ad esempio, dimostrare che la società non avrebbe potuto ricorrere a finanziamenti da parte di soggetti non collegati qualora gli azionisti non abbiano provveduto a fornire idonee garanzie personali. E' questa la norma che, in concreto, trova la più ampia utilizzazione, anche se una specifica disciplina in materia è contenuta nelle Convenzioni contro le doppie imposizioni stipulate con il Belgio e la Gran Bretagna.

In Portogallo è stata finora assente sia una disciplina antielusione che una normativa anti "thin capitalization", tuttavia recentissima è l'approvazione di un'apposita normativa che rimedia a questa lacuna (vedi Tax Fax di questo numero).

In Olanda la "thin capitalization" non è specificatamente regolamentata ma l'amministrazione ricorre alle norme generali anti-elusione; peraltro soprattutto a seguito delle pronuncie della Suprema Corte di regola è la forma a prevalere sulla sostanza.

Tuttavia, in corrispondenza con la concessione di particolari "tax ruling" e con la possibilità di applicare il principio della "partecipation exemption", le "holding" olandesi devono osservare un "debt equity ratio" di 85/15 ossia la società madre deve possedere almeno il 15% dell'investimento nella sussidiaria sotto forma di capitale proprio.

Un'apposita disciplina sulla "thin capitalization" esiste in Gran Bretagna e in Spagna. In Inghilterra, in particolare, la materia è regolamentata dalla sezione 209 dell'Income and Corporation Act del 1988 che disciplina la deducibilità degli interessi passivi corrisposti a soggetti collegati, trattando come dividendi gli interessi pagati su titoli emessi da una società residente e sottoscritti da una controllante non residente nel caso esistano stretti rapporti di collegamento tra i protagonisti dell'operazione.

Varianti a questa normativa di base sono previste dalle Convenzioni contro le doppie imposizioni sottoscritte dalla Gran Bretagna, tra le quali numerose sono quelle che prescindono dall'esistenza di una rapporto di collegamento fra la società residente in Inghilterra che corrisponde gli interessi e quella estera che li riceve, essendo sufficiente che l'ammontare di questi ultimi sia in linea con quelli che sono i tassi prevalenti di mercato per evitare qualunque contestazione in materia di "thin capitalization". Solo nelle Convenzioni più recenti questo orientamento sembra oggetto di un parziale ripensamento nel senso di dare rilievo oltre che al tasso d'interesse anche alla partecipazione che il percipiente ha nella società residente nel Regno Unito che corrisponde gli interessi.

Nel complesso caratteristica della normativa inglese in materia di "thin capitalization" sembra essere soprattutto quella di colpire gli aspetti internazionali del problema.

Anche la Spagna, con l'entrata in vigore dal 1° gennaio 1992 della specifica normativa in materia di "thin capitalization", prevede l'assoggettamento a tale normativa delle sole società residenti controllate da soggetti non residenti. In particolare è previsto un "debt equity ratio" di 2:1 ove il valore dell'indebitamento è costituito unicamente dalla media delle somme dovute nell'anno a favore di persone fisiche o giuridiche non residenti collegate con la società spagnola.

Per quanto riguarda gli altri Paesi europei merita segnalare che solo la Svizzera possiede norme anti "thin capitalization". Austria, Islanda e Liechtenstein non hanno norme antielusione in assoluto e Finlandia e Svezia si accontentano di norme generali antielusione o sul "transfer pricing". In Norvegia, invece, il rapporto "normale" fra capitale di credito e capitale proprio è di 4:1, ma solo in base ad una prassi amministrativa.

In Svizzera la disciplina della "thin capitalization" si fonda più che su specifiche norme sull'istituto dell'"advance ruling" - ossia su di un accordo preventivo di volta in volta oggetto di negoziazione con le locali autorità fiscali - quindi con ampi margini dei "ratios" di patrimonializzazione.

Di norma sono ritenuti una buona base di partenza per la negoziazione di una ruling un rapporto capitale di credito capitale proprio di 6:1 per le società industriali e commerciali e di 4:1 per quelle immobiliari. Anche in Svizzera, però, la specifica normativa anti "thin capitalization" è integrata dalla normativa generale antielusione.